執(zhí)行中的擔(dān)保是擔(dān)保人向人民法院提供的擔(dān)保，形式要件上，應(yīng)當(dāng)符合“向人民法院提交擔(dān)保書(shū)”的形式要件，且擔(dān)保書(shū)中應(yīng)當(dāng)包含“擔(dān)保人自愿接受直接強(qiáng)制執(zhí)行的承諾”的內(nèi)容，公司提供擔(dān)保的，還應(yīng)當(dāng)提交公司章程、董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議等材料。

（注：上述裁判觀點(diǎn)并非適用于一切案件，2018年3月1日，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行擔(dān)保若干問(wèn)題的規(guī)定》實(shí)施之后才適用上述裁判規(guī)則，2018年3月1日之前成立的執(zhí)行擔(dān)保，不要求公司向法院提交公司章程、董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)的決議。）

一、2018年9月6日，西北電力公司與青海凱峰公司、互助凱峰公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，青海高院作出民事調(diào)解書(shū)。

二、2019年3月，西北電力公司與青海凱峰公司、互助凱峰公司、互助投資公司簽訂《保證擔(dān)保合同》，約定互助投資公司作為保證人對(duì)該院作出的民事調(diào)解書(shū)確認(rèn)的債務(wù)人的全部義務(wù)提供擔(dān)保。

三、債務(wù)人青海凱峰公司、互助凱峰公司未履行還款義務(wù)，2019年5月8日，西北電力公司向青海高院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，并于2019年7月18日向青海高院申請(qǐng)追加第三人互助投資公司為本案被執(zhí)行人。青海高院不予追加投資公司為本案被執(zhí)行人。

四、西北電力公司提出執(zhí)行異議，青海高院認(rèn)為各方在案件進(jìn)入執(zhí)行程序前自行簽訂《保證擔(dān)保合同》，不符合法律和司法解釋規(guī)定的簽訂執(zhí)行擔(dān)保應(yīng)符合“在執(zhí)行中”及“向執(zhí)行法院提供擔(dān)?！钡那疤釛l件，西北電力公司的異議請(qǐng)求不能成立，裁定駁回了申請(qǐng)執(zhí)行人西北電力公司的異議請(qǐng)求。

五、西北電力公司不服，向最高法院申請(qǐng)復(fù)議。最高法院認(rèn)定本案不符合執(zhí)行擔(dān)保的成立要件，裁定駁回西北電力公司的復(fù)議申請(qǐng)。

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是，本案是否構(gòu)成執(zhí)行擔(dān)保，以及西北電力公司能否申請(qǐng)追加互助投資公司為被執(zhí)行人。申請(qǐng)執(zhí)行人西北電力公司認(rèn)為，《保證擔(dān)保合同》中約定，互助投資公司為民事調(diào)解書(shū)確定的二被執(zhí)行人的全部義務(wù)承擔(dān)保證擔(dān)保責(zé)任。據(jù)此，應(yīng)當(dāng)追加互助投資公司為本案的被執(zhí)行人。

《變更、追加當(dāng)事人規(guī)定》第二十四條規(guī)定：“執(zhí)行過(guò)程中，第三人向執(zhí)行法院書(shū)面承諾自愿代被執(zhí)行人履行生效法律文書(shū)確定的債務(wù)，申請(qǐng)執(zhí)行人申請(qǐng)變更、追加該第三人為被執(zhí)行人，在承諾范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！鼻嗪８咴簱?jù)此認(rèn)為，本案各方在執(zhí)行程序前自行簽訂《保證擔(dān)保合同》，不符合法律和司法解釋規(guī)定的“在執(zhí)行中”及“向執(zhí)行法院提供擔(dān)?！钡那疤釛l件。因此，未支持西北電力公司的追加申請(qǐng)。

最高院同樣沒(méi)有支持西北電力公司的追加申請(qǐng)，但是裁判理由卻與青海高院不同。最高院適用的法律依據(jù)是《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行擔(dān)保若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱“執(zhí)行擔(dān)保規(guī)定”）第三、四、五條。第三條規(guī)定：“被執(zhí)行人或者他人提供執(zhí)行擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)向人民法院提交擔(dān)保書(shū)，并將擔(dān)保書(shū)副本送交申請(qǐng)執(zhí)行人?！钡谒臈l規(guī)定：“擔(dān)保書(shū)中應(yīng)當(dāng)載明擔(dān)保人的基本信息、暫緩執(zhí)行期限、擔(dān)保期間、被擔(dān)保的債權(quán)種類及數(shù)額、擔(dān)保范圍、擔(dān)保方式、被執(zhí)行人于暫緩執(zhí)行期限屆滿后仍不履行時(shí)擔(dān)保人自愿接受直接強(qiáng)制執(zhí)行的承諾等內(nèi)容?！钡谖鍡l規(guī)定：“公司為被執(zhí)行人提供執(zhí)行擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)提交符合公司法第十六條規(guī)定的公司章程、董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議。”

最高院指出，執(zhí)行中的擔(dān)保是擔(dān)保人向人民法院提供的擔(dān)保，形式要件上，應(yīng)當(dāng)符合“向人民法院提交擔(dān)保書(shū)”的形式要件，且擔(dān)保書(shū)中應(yīng)當(dāng)包含“擔(dān)保人自愿接受直接強(qiáng)制執(zhí)行的承諾”的內(nèi)容，公司提供擔(dān)保的，還應(yīng)當(dāng)提交公司章程、董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議等材料。本案中，未有相關(guān)證據(jù)證明，互助投資公司向人民法院提交了《保證擔(dān)保合同》等材料，并作出被執(zhí)行人在執(zhí)行期限屆滿后仍不履行時(shí)其自愿接受直接強(qiáng)制執(zhí)行的承諾，故不能認(rèn)定本案構(gòu)成執(zhí)行擔(dān)保。

關(guān)于西北電力公司能否申請(qǐng)追加互助投資公司為被執(zhí)行人，最高院根據(jù)《執(zhí)行擔(dān)保規(guī)定》第十一條規(guī)定的“暫緩執(zhí)行期限屆滿后被執(zhí)行人仍不履行義務(wù)，或者暫緩執(zhí)行期間擔(dān)保人有轉(zhuǎn)移、隱藏、變賣、毀損擔(dān)保財(cái)產(chǎn)等行為的，人民法院可以依申請(qǐng)執(zhí)行人的申請(qǐng)恢復(fù)執(zhí)行，并直接裁定執(zhí)行擔(dān)保財(cái)產(chǎn)或者保證人的財(cái)產(chǎn)，不得將擔(dān)保人變更、追加為被執(zhí)行人”的規(guī)定，認(rèn)為即使本案構(gòu)成執(zhí)行擔(dān)保，也不得將擔(dān)保人變更、追加為被執(zhí)行人，僅能執(zhí)行擔(dān)保財(cái)產(chǎn)或者保證人的財(cái)產(chǎn)。

北京云亭律師事務(wù)所唐青林律師、李舒律師的專業(yè)律師團(tuán)隊(duì)辦理和分析過(guò)大量本文涉及的法律問(wèn)題，有豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。大量辦案同時(shí)還總結(jié)辦案經(jīng)驗(yàn)出版了《云亭法律實(shí)務(wù)書(shū)系》，本文摘自該書(shū)系。該書(shū)系的作者全部是北京云亭律師事務(wù)所戰(zhàn)斗在第一線的專業(yè)律師，具有深厚理論功底和豐富實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。該書(shū)系的選題和寫(xiě)作體例，均以實(shí)際發(fā)生的案例分析為主，力圖從實(shí)踐需要出發(fā)，為實(shí)踐中經(jīng)常遇到的疑難復(fù)雜法律問(wèn)題，尋求最直接的解決方案。

一、執(zhí)行擔(dān)保案件請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的選擇要準(zhǔn)確。關(guān)于執(zhí)行擔(dān)保，2015年實(shí)施的《執(zhí)行異議和復(fù)議案件規(guī)定》，2016年實(shí)施的《變更、追加當(dāng)事人規(guī)定》，2018年實(shí)施的《執(zhí)行擔(dān)保規(guī)定》等法律、司法解釋中均有相關(guān)規(guī)定，但各個(gè)法律文件的規(guī)定存在不同之處。本案中青海高院和最高院便分別適用了不同的法律規(guī)定。如何選擇恰當(dāng)?shù)姆梢罁?jù)呢？是否適用“新法優(yōu)先于舊法”的原則，處理此類案件時(shí)一律適用2018年實(shí)施的《執(zhí)行擔(dān)保規(guī)定》呢？

2018年實(shí)施的《執(zhí)行擔(dān)保規(guī)定》第十六條規(guī)定：“本規(guī)定自2018年3月1日起施行。本規(guī)定施行前成立的執(zhí)行擔(dān)保，不適用本規(guī)定。本規(guī)定施行前本院公布的司法解釋與本規(guī)定不一致的，以本規(guī)定為準(zhǔn)。”可見(jiàn)，處理此類執(zhí)行擔(dān)保案件并非一律適用2018年實(shí)施的《執(zhí)行擔(dān)保規(guī)定》。應(yīng)以2018年3月1日為界限進(jìn)行區(qū)別適用。但應(yīng)注意的是，如何理解“本規(guī)定施行前成立的執(zhí)行擔(dān)?！?？司法實(shí)踐中對(duì)此理解并不一致。有些法院根據(jù)審理案件的時(shí)間在2018年3月1日之后，就直接適用了《執(zhí)行擔(dān)保規(guī)定》，即使執(zhí)行擔(dān)保發(fā)生在2018年3月1日之前。（參見(jiàn)延伸閱讀中案例一）有些法院認(rèn)為執(zhí)行擔(dān)保發(fā)生在2018年3月1日之前，所以即使審理案件是在2018年3月1日之后，仍不能適用《執(zhí)行擔(dān)保規(guī)定》，應(yīng)適用《變更、追加當(dāng)事人規(guī)定》，不要求公司提供章程、公司決議即可成立執(zhí)行擔(dān)保。（參見(jiàn)延伸閱讀中案例二）因此，當(dāng)事人或律師在辦理此類案件時(shí)，應(yīng)注意到法規(guī)之間的不同點(diǎn)，找準(zhǔn)法律，選擇于己有利的觀點(diǎn)進(jìn)行論證。

二、2018年實(shí)施《執(zhí)行擔(dān)保規(guī)定》之后，公司充當(dāng)執(zhí)行擔(dān)保人時(shí)，應(yīng)向執(zhí)行法院提交公司章程、董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議等材料，否則執(zhí)行擔(dān)保不成立?！秷?zhí)行擔(dān)保規(guī)定》實(shí)施之前，法律和司法解釋并未規(guī)定公司提供執(zhí)行擔(dān)保時(shí)，需要提供上述材料。（參見(jiàn)案例延伸閱讀中案例三）此外，《變更、追加當(dāng)事人規(guī)定》和《執(zhí)行擔(dān)保規(guī)定》關(guān)于是否能夠追加執(zhí)行擔(dān)保人為第三人的規(guī)定也不同。前者認(rèn)為可以追加執(zhí)行擔(dān)保人為第三人，后者認(rèn)為應(yīng)直接裁定執(zhí)行擔(dān)保財(cái)產(chǎn)或者保證人的財(cái)產(chǎn)，不得將擔(dān)保人變更、追加為被執(zhí)行人。

三、執(zhí)行擔(dān)保發(fā)生在執(zhí)行程序這一特殊系統(tǒng)中，其成立的要件不同于《公司法》第十六條中公司對(duì)外擔(dān)保的成立要件，但兩者的基本原理一致。兩者的不同之處體現(xiàn)是：第一，成立執(zhí)行擔(dān)保要求公司向執(zhí)行法院提交擔(dān)保書(shū)，同時(shí)將擔(dān)保書(shū)副本送交申請(qǐng)執(zhí)行人，而公司對(duì)外擔(dān)保時(shí)，不存在一個(gè)被提交的主體，公司、債權(quán)人和債務(wù)人三個(gè)平等主體共同簽署擔(dān)保合同即可；第二，成立執(zhí)行擔(dān)保要求公司在擔(dān)保書(shū)中作出“擔(dān)保人自愿接受直接強(qiáng)制執(zhí)行的承諾”，公司對(duì)外擔(dān)保不涉及強(qiáng)制執(zhí)行的問(wèn)題，各方有爭(zhēng)議仍應(yīng)先通過(guò)訴訟、仲裁程序之后才會(huì)進(jìn)入執(zhí)行程序。兩者也有一些相同點(diǎn)：第一，理念相同，基于防止公司控制人隨意代表公司對(duì)外提供擔(dān)保損害公司及小股東利益，兩者都規(guī)定成立要件上要求提供公司章程、董事會(huì)或股東會(huì)決議；第二，具體規(guī)則相似，兩者都應(yīng)區(qū)分公司對(duì)外提供擔(dān)保的兩種情形，即公司是否為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保，從而適用不同的決議通過(guò)機(jī)構(gòu)。值得研究的是，《九民紀(jì)要》規(guī)定了認(rèn)定債權(quán)人是否“善意”的標(biāo)準(zhǔn)，那么，在執(zhí)行擔(dān)保中是否要考慮申請(qǐng)執(zhí)行人是否“善意”的問(wèn)題呢？有待在司法實(shí)踐中繼續(xù)觀察。

（我國(guó)并不是判例法國(guó)家，本文所引述分析的判例也不是指導(dǎo)性案例，對(duì)同類案件的審理和裁判中并無(wú)約束力。同時(shí)，尤其需要注意的是，司法實(shí)踐中，每個(gè)案例的細(xì)節(jié)千差萬(wàn)別，切不可將本文裁判觀點(diǎn)直接援引。北京云亭律師事務(wù)所執(zhí)行業(yè)務(wù)部對(duì)不同案件裁判文書(shū)的梳理和研究，旨在為更多讀者提供不同的研究角度和觀察的視角，并不意味著北京云亭律師事務(wù)所執(zhí)行業(yè)務(wù)部對(duì)本文案例裁判觀點(diǎn)的認(rèn)同和支持，也不意味著法院在處理類似案件時(shí)，對(duì)該等裁判規(guī)則必然應(yīng)當(dāng)援引或參照。）

中國(guó)能源建設(shè)集團(tuán)西北電力建設(shè)甘肅工程有限公司與青海凱峰農(nóng)業(yè)科技股份有限公司、互助凱峰新能源有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案執(zhí)行裁定書(shū)【最高人民法院（2019）最高法執(zhí)復(fù)134號(hào)】