一、案例分析

筆者在案例庫選取了楊上康與盧立英,深圳市佳和合泰科技有限公司房屋買賣合同糾紛一案，楊X康認為楊X康所購買商鋪的經營環(huán)境遠遠不如盧X英、XXXX公司、XXX公司所宣傳及構想，XXXX公司銷售時宣傳的眾多馳名玩具店，如“法拉利”、“喜洋洋”將進駐、已掛牌“廣東省玩具協(xié)會”等，至楊X康起訴之日，尚未兌現，于網絡、媒體間形成一定負面效應，XXXX公司、盧X英該等欺詐行為已直接影響商鋪的經營效益及楊X康權益的實現。楊X康訴至一審法院，提出上列訴訟請求。

二、原告提供的證據

楊X康為證明盧X英、XXXX公司、XXX公司采用欺詐手段進行虛假宣傳和促銷，向一審法院提交涉案商鋪的宣傳資料，上述宣傳資料中記載：深圳高利鋪租金大PK，深圳動漫展鋪一層9平方米，日租260元/平方米/日，月租金7萬;龍頭搶駐，旺場保證，并列舉加菲貓、喜洋洋和灰太狼、哆啦A夢等品牌。

三、一審法院的觀點

楊X康與盧X英簽訂《商鋪買賣合同》是雙方真實意思表示，沒有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效，雙方應切實履行合同義務。合同簽訂后，楊X康依約支付涉案商鋪購房款，盧X英、XXXX公司、XXX公司將涉案商鋪交付給楊X康使用，楊X康、盧X英、XXXX公司、XXX公司雙方均已經履行合同義務。楊X康主張盧X英、XXXX公司、XXX公司在銷售商鋪過程中存在虛假宣傳行為，構成了欺詐。本案中，從楊X康提交的宣傳資料來看，宣傳廣告內容為要約邀請，雙方合同約定也明確約定宣傳資料不構成合同主要內容，因此，楊X康購買涉案商鋪時應當清楚合同內容并不包括宣傳資料所記載內容，且楊X康作為投資人，購買商鋪屬于風險性較高的投資行為，應對廣告宣傳中所包含的不確定性事項及不確定性事項所帶來的經營風險存在合理預期?，F楊X康以盧X英、XXXX公司、XXX公司在銷售商鋪過程中虛假宣傳構成欺詐為由，請求解除《商鋪買賣合同》以及《借款合同》、《抵押借款合同》，依據不足，一審法院予以駁回。

四、二審法院觀點分析

1、楊X康主張，涉案商鋪的宣傳資料為虛假宣傳，盧X英已構成合同欺詐。對此，本院認為，首先，宣傳廣告的內容為要約邀請，涉案合同亦明確約定為銷售推廣商鋪所提供的圖文資料（包括但不限于對商鋪升值空間、收益率等所做描述）為宣傳和參考之用，不作為要約及合同條款，故宣傳廣告的內容并非雙方約定的合同內容，楊X康作為購買商鋪的投資人，應對廣告宣傳所包含的內容的不確定性進行合理預期，不應以涉案商鋪的收益未達到廣告宣傳的效果主張盧X英構成合同欺詐。

2、楊X康又主張，涉案合同第十五條中關于宣傳廣告不作為合同條款的約定為免除責任的格式條款，應當認定為無效。本院認為，涉案合同為XXXX公司提供，合同第十五條為黑體字特別標注，已足以引起買方的注意，應認定XXXX公司已履行《中華人民共和國合同法》第三十九條規(guī)定的“提供格式條款的一方采取合理方式提請對方注意”的義務，故XXXX公司已盡合理提示及說明義務，該合同條款應認定為有效。

五、案件破解方向

《廣告法》明確規(guī)定了，不得虛假宣傳，不得欺騙誤導消費者。國家工商總局發(fā)布的2016年2月1日生效的《房地產廣告發(fā)布規(guī)定》，房產預售廣告中值得關注的是發(fā)布規(guī)定的第四條，如何準確把握這四個不得，如何在廣告發(fā)布時科學設計，該規(guī)定第四條房地產廣告，房源信息應當真實，面積應當表明為建筑面積或者套內建筑面積，并不得含有下列內容：（一）升值或者投資回報的承諾；（二）以項目到達某一具體參照物的所需時間表示項目位置；（三）違反國家有關價格管理的規(guī)定；（四）對規(guī)劃或者建設中的交通、商業(yè)、文化教育設施以及其他市政條件作誤導宣傳。

在上述案例中結合新的廣告法及相關規(guī)定，房產商應如何防范法律風險呢？第一，必須取得房產預售證，很多房產商連房產預售證都未有就已經蠢蠢欲動做好廣告宣傳。第二，不作任何承諾，特別是涉及教育入學、交通設施、投資回報等內容?？梢孕麄鞑坏脼榈钠渌矫妫⑶颐鞔_宣傳資料不作為要約及合同條款。第三，銷售商品房宣傳條款應該加粗加黑，以足夠的引起買家的注意。第四，不得使用絕對化的用語，例如國家級、最佳、最優(yōu)美、空氣最清新、居住環(huán)境最舒服等等。

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