從2018年以來，中基協(xié)的自律規(guī)則出臺猶如下餃子一般，一個接著一個。從“史上最嚴管理人新設登記新規(guī)”到“史上最嚴備案須知”再到不斷更新改版的AMBERS系統(tǒng)等等。一系列政策的出臺，壓著私募管理機構喘不過氣來。

那么，這種強監(jiān)管態(tài)勢，在2020年會發(fā)生改變嗎？

答案是不會改變，同時會進一步加碼，因為2020年私募行業(yè)監(jiān)管存在三大重要變局！

一、2020，私募行業(yè)監(jiān)管三大變局

變局一：中基協(xié)+地方證監(jiān)局的自查監(jiān)督體系已構建

自查活動的創(chuàng)設，堪比中基協(xié)自律管理的重大創(chuàng)新，這一監(jiān)管活動，一方面解決了中基協(xié)過往存在自律管理力量不足，無法下沉到各地監(jiān)督的困局。另一方面大大加速了中基協(xié)對私募管理機構情況的摸排與掌握。截止2019年底，中基協(xié)共開展6次私募自查活動，其具體情況如下：

從上述表格中可以發(fā)現(xiàn)，中基協(xié)自查內容從最初的15項逐步增加到最多23項，同時自查報告遞交時間從最初的41天，一路縮短到30天左右。

那么意味著，私募管理機構如果沒有提前做好自查準備，在接到自查通知郵件后，僅有一個月的準備時間。對于存在違規(guī)行為的管理機構，即使想要造假隱藏，也沒有這個時間。而每一次自查內容的更新，都是結合上一次自查活動中發(fā)現(xiàn)的問題，比如在后面兩次自查活動中特別提到其他類基金管理人匯報產品存續(xù)情況，是否存在延期、違約等問題。所以，中基協(xié)自查活動就如懸在私募管理機構頭上的達摩克利斯之劍，隨時準備落下。

而如今，自查活動已不僅僅是中基協(xié)獨家所有，各地證監(jiān)局也紛紛采用這一監(jiān)管方式。如：浙江省證監(jiān)局于2020年3月17日發(fā)布浙江轄區(qū)內私募基金自查工作通知，要求轄區(qū)內管理機構于2020年4月15日前提交自查報告。

因此，對于管理人來說，自查活動已經(jīng)成為常態(tài)化監(jiān)管活動，需要予以提前準備。如今的自查活動，已經(jīng)不是一件小概率事件，而是一件必備事宜。2020年可預見的是，中基協(xié)至少會開展兩到三次自查活動，同時各地證監(jiān)局也不會缺席。就自查內容上，筆者預測會有針對疫情影響下對管理人展業(yè)情況的調查等內容。

變局二：2019版私募投資基金備案須知引發(fā)的連鎖反應

2019年12月23日，中基協(xié)在官網(wǎng)發(fā)布2019版《私募投資基金備案須知》，這一版內容之前流傳過多次，這一次總算靴子落地。而從這一版內容發(fā)布后，中基協(xié)動作不斷。首先在2020年1月7日、8日兩天分別針對托管、服務機構和律師事務所開展專項培訓，其次在1月6日中基協(xié)AMBERS系統(tǒng)產品備案模塊更新，新增多項內容，最后在3月20日，中基協(xié)發(fā)布私募投資基金備案申請材料清單。

而本次備案須知針對管理人的方面，主要體現(xiàn)在以下幾點：

第一，管理人職責中，明確管理人不得超過一家，即原來雙管理人模式叫停，但對于雙GP模式目前仍有一定空間。這一點主要是針對私募行業(yè)中過往的借通道問題。

第二，募投管退四階段要求細化。針對募集階段，重點提到募集推介材料要與基金合同內容實質一致，避免夸大宣傳、虛假宣傳問題。同時在風險揭示書內容上，新增多點要求，避免風險揭示書成為格式文本，缺乏針對性風險提及，這點在后續(xù)中基協(xié)發(fā)布的風險揭示書模板上也有體現(xiàn)。

在投資階段，重點提及了禁止投資單元的內容，即不管是橫向投資單元還是縱向投資單元，都在中基協(xié)禁止范圍內。這點主要針對部分管理機構差異化對待投資者以及超募的情況。

在管理階段，新增維持運作機制要求，即基金合同及風險揭示書中明確約定在管理人客觀上喪失繼續(xù)管理私募投資基金的能力時，基金財產安全保障、維持基金運營或清算的應急處置預案和糾紛解決機制。在責任劃定上，即使協(xié)會注銷了私募基金管理人的資格，該基金管理人仍舊需妥善處置在管基金財產，保障投資者合法權益。這一點針對過往私募管理人失聯(lián)、跑路后，基金產品陷入無人管理、無人負責的難點問題。

在退出階段，提到基金合同應當明確約定基金合同終止、解除及基金清算的安排。對于協(xié)會不予備案的私募投資基金，管理人應當告知投資者，及時解除或終止基金合同，并對私募投資基金財產清算，保護投資者的合法權益。

第三，AMBERS系統(tǒng)備案頁出現(xiàn)七大變化。

即1.基本信息頁新增是否通過SPV投資及是否投資PPP項目；2. 增加基金投資經(jīng)理提示信息，要求擔任本基金投資經(jīng)理的起始時間應晚于基金成立日期，早于基金到期日；3.托管及外包服務機構信息頁新增基金財產主要賬戶及托管人主要聯(lián)系人；4.新增投資者對其資金來源進行承諾（不得匯集他人資金，書面承諾出資能力，不存在代持）5.備案承諾函模板變化（法律法規(guī)、管理人承諾、風控合規(guī)負責人簽章）；6.風險揭示書模板變化（新增兩項管理人承諾（專業(yè)化經(jīng)營+維持運作機制）、新增五項特殊風險（募集機構與管理人存在關聯(lián)關系風險、投資單一標的風險、關聯(lián)投資運作風險、SPV投資風險、契約型基金投資股權標的存在管理人代持股權風險）、流動性風險增加延長期、增加投資者聲明內容）；7.相關上傳附件頁新增P2P關聯(lián)機構說明函。

因此，對于管理人來說，我們要看到的是2019版?zhèn)浒疙氈南盗杏绊?，一方面是產品備案口徑的全面收嚴，另一方面，是系統(tǒng)升級后對募投管退四階段規(guī)范變化。這些變化需要管理機構及時調整改進，避免后續(xù)陷入到產品備案難的境地。

變局三：九民紀要出臺后，增信措施及適當性義務認定變化

相比于前兩個變局，變局三對于私募管理人的潛在風險更大。

在2019年11月發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》中就金融消費者權益保護案件審理進行明確的指導規(guī)范，其中值得關注的有適當性義務范圍的明確、責任主體的明晰、舉證責任倒置、賠償范圍規(guī)定等等。同時關于信托案件審理中，就底層增信協(xié)議認定方面進行規(guī)定，其中值得注意的是保本保收益協(xié)議無效、優(yōu)先級劣后級設計效力、差補等增信協(xié)議性質認定等。

首先就增信措施上，一方面就性質認定上，在私募基金產品中差補、承諾函、擔保等措施十分常見，那么就這些增信措施的性質認定上，過往存在頗多爭議。本次九民紀要明確，上述增信措施符合保證規(guī)定的，應認定雙方構成保證合同關系。不符合保證規(guī)定的，根據(jù)承諾文件的內容確定權利義務關系。同時就優(yōu)先級劣后級的設置效力，予以認可。另一方面，需要注意的是就剛兌條款或協(xié)議，明確認定無效，這點在后面的司法裁判中已經(jīng)得到體現(xiàn)。而無效后的責任承擔，根據(jù)各自過錯比例確定，這點尚無統(tǒng)一標準。

其次就適當性義務上，格外需要私募管理機構重視。一方面在九民紀要中明確了適當性義務的性質與范圍，即適當性義務是指賣方機構在向金融消費者推介、銷售高風險等級金融產品，以及為金融消費者參與投資活動提供服務的過程中，必須履行的了解客戶、了解產品、將適當?shù)漠a品（或者服務）銷售（或者提供）給適合的金融消費者等義務。同時強調了責任主體，其中金融產品發(fā)行人與銷售者需承擔連帶責任。另一方面，在舉證義務劃分上，金融機構需自行證明履行了適當性義務，否則將承擔舉證不利后果。同時就賠償范圍上，明確不同情況下賠償標準，在金融機構存在欺詐情況下，不但本金要賠，連承諾的收益也要賠。

最后，九民紀要的規(guī)范內容，已經(jīng)在2020年的司法裁判案例中予以體現(xiàn)。不管是之前熱議的法官買理財案，還是最新熊仁紅、張建偉合同糾紛案、謝敏、廣州市犇鑫投資管理有限公司委托理財合同糾紛案等，都體現(xiàn)出對九民紀要規(guī)定的落實。

因此，對于私募管理機構來說，合規(guī)不僅僅是符合中基協(xié)監(jiān)管要求，保障產品順利備案，避免監(jiān)管處罰，也是防范未來訴訟風險的關鍵一步。在目前的司法裁判中，私募管理機構與投資者之間并非站在平等的擂臺，不管是舉證義務劃分，還是法官自由裁量傾向，私募管理機構想要取得訴訟的勝利，需要付出比投資者更大的代價。所以，千萬不能小看九民紀要的作用，其關乎私募管理機構未來糾紛處理以及能否順利運營。

二、2020，私募管理機構合規(guī)建議

結合上述三大變局，筆者將針對性提出相應的合規(guī)建議。做好合規(guī)，是私募管理機構當前的首要任務。

問題一：如何應對密集開展的自查活動？

建議：

不管是已經(jīng)接受過自查的私募管理機構，還是未接受自查的行業(yè)幸運兒，都要認識到自查活動是不可避免的。針對于此，需要提前做好準備。首先，結合過往幾次自查活動內容，先將相關材料匯總好，從第一次自查到第六次自查，再到地方證監(jiān)局自查，存在大量內容重合，所以這部分重合內容的材料要提前準備好，以降低后續(xù)工作量。

其次，要明確具體人員或部門負責自查活動對接協(xié)調，避免后面收到通知后手忙腳亂，材料混亂的情況。再次，對自查經(jīng)驗不足的管理機構，建議與專業(yè)律師團隊、咨詢公司合作開展自查材料整理，同時可以從網(wǎng)上查詢最新的自查模板，比如時貳閆之前也發(fā)過自查報告的模板，但切忌完全套用模板，要有針對性填寫。

最后，要根據(jù)自查活動內容及時整改，哪怕是存在違規(guī)行為，想要隱瞞，也至少要做好準備工作。但是隱瞞只是一時之計，整改是必然之路。短期內的小聰明，是解決不了長期問題的。

問題二：如何應對新版?zhèn)浒疙氈a生的連鎖反應？

建議：

一方面要嚴格按照監(jiān)管要求來，這是毋庸置疑的。所以，私募管理機構需要及時開展監(jiān)管文件學習、研究工作，如今中基協(xié)的發(fā)問速度越來越快，基本每個月都有新文件，同時線上系統(tǒng)也在不斷更新。所以不及時研究學習，必然會影響到后續(xù)業(yè)務開展。不能再以原來的模式開展工作。

另一方面，就新規(guī)中疑問地方可及時咨詢專業(yè)人士，如律師、會計師等，同時也可撥打協(xié)會熱線聯(lián)系，了解協(xié)會最新監(jiān)管思路和動向。就備案新規(guī)后的連鎖反應，私募管理機構合規(guī)風控部門要發(fā)揮作用，及時按照監(jiān)管要求更新相關文本、內部制度等內容，比如維持運作機制確定、風險揭示書的更新、產品合同的完善等，可以說這一波系列文件出臺，私募管理機構過往業(yè)務文本、內控機制要全面升級完善。

問題三：如何應對九民紀要后私募管理機構涉訴風險？

建議：

這一問題相對復雜，涉及到的糾紛類型、解決方式多樣，我在圓點商學院的《從私募基金糾紛案件角度剖析私募合規(guī)要點》課程中有一定提及?？偨Y下來重點在三方面：

第一，適當性義務是否切實履行。

這里分三點，即是否了解你的產品、是否了解你的投資者、是否將合適的產品推介給合適的投資者。

就產品的合規(guī)管理上，需從以下七方面入手：

1.是否做到私募產品風險等級劃分客觀、準確？

2.是否做到項目風險評估與募集推介隔離？

3.是否做到員工培訓合格上崗，銷售人員持證，嚴格掌握適當性義務?

4.是否做到內部適當性義務制度完善健全?

5.是否做到對違反適當性義務行為監(jiān)督，及對相關人員懲戒、問責?

6.是否做到定期適當性義務自查自糾?

7.是否做到上述材料的保存、歸檔工作？

就合格投資者合規(guī)管理上，需從以下八方面入手：

1.是否做到投資者風險測評工作？

2.是否做到投資者風險告知工作？

3.是否做到在格式條款外，就產品實際情況及投資者自身情況，進行針對性說明、講解？

4.是否做到雙錄工作？

5.是否做到投資者回訪工作？

6.是否做到投資者教育培訓工作？

7.是否做到投資者信息搜集及保存工作，尤其是投資者資產情況、投資能力搜集？

8.是否做到對上述信息、制度的保存、歸檔工作？

就將合適的產品推介給合適的投資者上，需從以下四方面入手：

1.重視產品風險等級劃分

2.重視投資者風險能力測評

3.嚴格禁止放寬投資者標準等突破監(jiān)管要求的行為

4.最大的敵人不在外部，而是在內部

第二，產品增信措施是否做到合規(guī)？

不管是差補協(xié)議、擔保、承諾函還是其他增信方式，私募管理人一定要明確四點，即：

1、明確與剛兌條款的界限。即管理人及其關聯(lián)主體（如：股東、高管等），不得向投資者作出剛兌承諾，這類剛兌承諾將被認定無效。

2、明確風控增信措施不等于兜底保本。風控措施是針對于底層項目的安全性，其設計邏輯要依賴于底層資產情況，但實踐中存在部分管理機構，將風控措施視為產品銷售賣點，并將其一步步演變成對投資者的兜底保本承諾，這一行為無疑是本末倒置，違背了風控增信措施的初衷。

3、條款內容設計明晰各方權責義務，站在管理人中立客觀立場，保障產品安全、維護投資者權益。

4、注意抽屜協(xié)議風險。雖然通過抽屜協(xié)議的方式，可以不披露給中基協(xié)，保障自身產品實現(xiàn)備案發(fā)行。但抽屜協(xié)議就像是一顆潛在的炸彈，一旦產品自身出現(xiàn)風險，便是點燃炸彈的引信。而且需要注意的是，抽屜協(xié)議在司法實踐中并非一定認定無效的，同時即使抽屜協(xié)議被認定無效，也不會免除管理人的責任，其同樣要根據(jù)自身過錯承擔相應的責任。所以，抽屜協(xié)議并非完全之策，做好合規(guī)運營才是關鍵。

第三，私募糾紛案件處理路徑

這一問題相對復雜，后續(xù)筆者會專門發(fā)文講解。在此簡單提及，即針對具體個案要具體分析，要積極收集證據(jù)，明確核心事實，講清因果關系，確定責任劃分等。這一方面，私募管理機構需要聘請專業(yè)律師團隊介入?yún)⑴c。

結語

監(jiān)管變局之下，為私募管理機構合規(guī)提出了更高的要求，合規(guī)將成為私募管理機構的生死線。

對于私募行業(yè)來說，在經(jīng)歷了無序生長期之后，走上合規(guī)管理的必然選擇。我們無法扭轉強監(jiān)管的大背景，我們能做的是適應監(jiān)管要求，合規(guī)運營，在私募行業(yè)的洗牌期內活下來。因為，活下來，才有希望，才有未來！