作者：齊紅雷

來源：商海律盾（ID：faguanlaojiang）

第八節(jié)  委托代建

委托代建與合作建房相比，由于放棄了共擔風(fēng)險的原則，不屬于法律意義上的合作，屬于委托代理的范疇。房地產(chǎn)領(lǐng)域的代建，又分為民間代建和政府代建。

57、委托建房

受托方接受房地產(chǎn)企業(yè)委托為其代建房地產(chǎn)項目，在符合法定條件的前提下，可按照服務(wù)業(yè)征稅。這些年以綠城中國為代表的一批品牌開發(fā)企業(yè)，大量地接受地方小房企的委托提供代建服務(wù)，已成為房地產(chǎn)并購過程不可不關(guān)注的事項。

問題222 委托建房需要滿足哪四個法定條件？ 

凡不能同時符合下列四個條件的代建行為，對受托方應(yīng)以其收入全額按“銷售不動產(chǎn)”稅目稅率征稅。

1、以委托方的名義辦理立項及相關(guān)手續(xù)： 

2、受托方與委托方不發(fā)生土地使用權(quán)、產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移； 

3、與委托方簽訂委托代建合同； 

4、不以受托方名義辦理建安工程結(jié)算。

實踐中，有的省份還把“受托方不墊付資金”作為委托建房成立的法定條件，但后來又把這一條件去了。例如，《河北省地方稅務(wù)局關(guān)于房地產(chǎn)業(yè)營業(yè)稅有關(guān)政策問題的通知》（冀地稅發(fā)［2000］93號）就沒有把“受托方不墊付資金”作為法定條件。

58、政府代建

政府代建是指房地產(chǎn)企業(yè)為地方政府代建保障性住房和公共服務(wù)配套設(shè)施的行為。這也是房地產(chǎn)并購時常遇到的問題。

房地產(chǎn)實務(wù)中，保障性住房住房包括經(jīng)濟適用住房、限價房、共有產(chǎn)權(quán)住房等；公共配套設(shè)施主要包括項目紅線內(nèi)醫(yī)院、幼兒園、學(xué)校、供水設(shè)施、變電站、市政道路以及居委會、派出所用房、會所、停車場(庫)、物業(yè)管理場所,變電站,熱力站,文體場館,郵電通訊等公共設(shè)施。

問題223  房地產(chǎn)企業(yè)為政府代建保障房視同銷售嗎？

房地產(chǎn)企業(yè)為政府代建保障房不視同銷售，但前提是保障房的大房產(chǎn)證需登記在政府名下。如果房地產(chǎn)企業(yè)一時疏忽，把大證登記在了自己名下，那還真是有點“自投稅網(wǎng)”的味道了。在“限地價 競配套”的拍地新模式下，這一問題，尤其應(yīng)該引起房地產(chǎn)企業(yè)的高度重視。

問題224  項目內(nèi)建造的無償移交給地方政府的公共配套設(shè)施如何進行稅務(wù)處理？

財稅(2016]36號文件附件1《營業(yè)稅改征增值稅試點實施辦法》第十四條第(二)項規(guī)定:“單位或者個人向其他單位或者個人無償轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)應(yīng)視同銷售進行增值稅處理,但用于公益事業(yè)或者以社會公眾為對象的除外?！憋@然，,房地產(chǎn)企業(yè)項目內(nèi)建造公共配套設(shè)施無償移交給地方政府,屬于用于公益事業(yè)或者以社會公眾為對象的情況，理應(yīng)不視同銷售,不繳納增值稅。

根據(jù)《中華人民共和國土地增值稅暫行條例》和《中華人民共和國土地增值稅暫行條例實施細則》的規(guī)定:“土地增值稅的納稅義務(wù)人是轉(zhuǎn)讓讓國有土地使用權(quán)、地上建筑物及其附著物并取得收入的單位和個人，即土地增值稅的納稅義務(wù)人是指以出售或者其他方式有償轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)的行為,不包括以贈與方式轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)的行為?！币虼?，項目內(nèi)建造的無償移交給地方政府的公共配套設(shè)施，不屬于土地增值稅的征稅范圍,不應(yīng)確認收入,不征收土地增值稅。且符合187號文第四條第（三）款規(guī)定的，其成本,費用可以扣除。

第三章、股權(quán)轉(zhuǎn)讓

股權(quán)轉(zhuǎn)讓與資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓是房地產(chǎn)并購最主要的兩種方式。根據(jù)俺的經(jīng)驗，通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式并購房地產(chǎn)項目的數(shù)量要明顯高于資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。例如，在房地產(chǎn)并購領(lǐng)域狂飆突進的兩大著名房企大部分二手項目都是通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式實現(xiàn)拿地的。

股權(quán)轉(zhuǎn)讓在59號文中稱為股權(quán)收購，俺認為股權(quán)收購是專指取得目標企業(yè)控股地位的行為，而股權(quán)轉(zhuǎn)讓既包括取得控股地位的情形也包括只是參股而不控股的情形，故此，本書采用了股權(quán)轉(zhuǎn)讓的稱謂。實踐中，有的上市房地產(chǎn)企業(yè)持股超過34%甚至更低就能滿足并表要求，從而產(chǎn)生大量小股操盤的股權(quán)轉(zhuǎn)讓案例，本書當然不能對這一現(xiàn)象視而不見聽而不聞，自然要把參股而不控股的情形也納入股權(quán)轉(zhuǎn)讓的范圍。

（一）普通股權(quán)轉(zhuǎn)讓

59、直接轉(zhuǎn)讓

直接轉(zhuǎn)讓是指房地產(chǎn)項目公司的舊股東直接將其持有的項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給新股東，由新股東來直接控制項目公司，從而實現(xiàn)房地產(chǎn)項目并購之目的。

問題225  股權(quán)轉(zhuǎn)讓和資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，誰更節(jié)稅？

如果僅僅從表面上涉及的稅種分析，股權(quán)轉(zhuǎn)讓與資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓均涉及所得稅與印花稅，而資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓涉及稅種卻多了三個，即增值稅、土地增值稅以及契稅。如此看來，股權(quán)轉(zhuǎn)讓顯而易見要比資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓要節(jié)稅呀！

實際上，問題遠沒有這么簡單。

在資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓比股權(quán)轉(zhuǎn)讓多出的三大稅種之中，由于企業(yè)在采取一般計稅方法計稅時，增值稅在后續(xù)的稅款中均可以抵扣，從而影響降低；而最高稅率高達60%的土地增值稅，勢必對股權(quán)轉(zhuǎn)讓和資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的選擇產(chǎn)生重大影響。所以，股權(quán)轉(zhuǎn)讓與資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓誰更節(jié)稅的問題上，土地增值稅起到關(guān)鍵作用。

1993年底，國務(wù)院頒布《土地增值稅暫行條例》，規(guī)定自1994年1月1日開征土地增值稅。1995年1月，財政部發(fā)布《土地增值稅暫行條例實施細則》 。但由于土地增值稅是主要針對房地產(chǎn)企業(yè)的特殊稅種，且其與房地產(chǎn)企業(yè)的企業(yè)所得稅相競合，有重復(fù)征稅的重大嫌疑，是中國稅務(wù)歷史上爭議最大的一個稅種。惟其如此，從1993年底出臺至2007年初，在長達13年的時間里，土地增值稅始終處于凍結(jié)狀態(tài)。直到2007年中國的房價像脫韁的野馬一騎絕塵，最高層才下決心征稅房地產(chǎn)企業(yè)的土地增值稅，并于2006年12月28日，由國家稅務(wù)總局下發(fā)《關(guān)于房地產(chǎn)企業(yè)土地增值稅清算管理有關(guān)問題的通知》，這就是業(yè)界大名鼎鼎掀起了波瀾壯闊的土地增值稅征稅歷史的187號文。

為什么房地產(chǎn)企業(yè)老覺得股權(quán)轉(zhuǎn)讓比資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓要節(jié)稅的答案終于找著了。因為，在2007年以前土地增值稅凍結(jié)時期，由于土地增值稅名存實亡，股權(quán)轉(zhuǎn)讓完成房地產(chǎn)項目公司根本不用繳納高昂的土地增值稅。所以，在2007年之前眾多房地產(chǎn)企業(yè)以合理節(jié)稅為目的，不約而同選擇以轉(zhuǎn)讓100%股權(quán)的方式進行房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓。

但187號文實施以后，這種選擇就發(fā)生了逆轉(zhuǎn)。因為，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的交易中，股權(quán)的受讓方雖然支付了巨額的股權(quán)轉(zhuǎn)讓金，但這動輒上億甚至數(shù)十億的資金讓股權(quán)轉(zhuǎn)讓方拿走了，并沒有進入標的公司的資產(chǎn)負債表中，在房地產(chǎn)項目開發(fā)后期進行土地增值稅清算時無法進行抵扣，進而產(chǎn)生繳納巨額土地增值稅的風(fēng)險。在這個巨額土地增值稅面前，因股權(quán)轉(zhuǎn)讓比資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓少交的增值稅和契稅，就小巫見大巫了！所以說，凡是不考慮項目公司后續(xù)是否繳納巨額土地增值稅這一致命因素，貿(mào)然采用股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項目的受讓方，都是房地產(chǎn)并購納稅籌劃領(lǐng)域的“傻白甜”，無知者無畏是其標配。

總之一句話，項目公司后續(xù)是否存在繳納巨額土地增值稅的風(fēng)險，是采取股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式并購房地產(chǎn)項目需要考慮的首要問題。

問題226 直接股權(quán)轉(zhuǎn)讓的企業(yè)股東能享受企業(yè)所得稅特殊稅務(wù)處理優(yōu)惠嗎？

根據(jù)59號文第三條規(guī)定“企業(yè)重組的稅務(wù)處理區(qū)分不同條件分別適用一般性稅務(wù)處理規(guī)定和特殊性稅務(wù)處理規(guī)定”。

根據(jù)59號文第五條以及與之配套的109號文的規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓要想適用企業(yè)所得稅特殊性稅務(wù)處理規(guī)定，需要同時滿足以下條件：

①具有合理的商業(yè)目的,且不以減少,免除或者推遲繳納稅款為主要目的。

②收購企業(yè)購買的股權(quán)不低于被收購企業(yè)全部股權(quán)的50%。

③企業(yè)重組后的連續(xù)12個月內(nèi)不改變重組資產(chǎn)原來的實質(zhì)性經(jīng)營活動。

④受讓企業(yè)在該股權(quán)轉(zhuǎn)讓發(fā)生時的股權(quán)支付金額不低于其交易支付總額的85%。

⑤企業(yè)重組中取得股權(quán)支付的原主要股東,在重組后連續(xù)12個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓所取得的股權(quán)。

其中“企業(yè)重組后連續(xù)12個月內(nèi)”是指自重組目起計算的連續(xù)12個月內(nèi)；“原主要股東”是指原持有轉(zhuǎn)讓企業(yè)或被收購企業(yè)20%以上股權(quán)的股東。

特別需要注意的是，如果重組交易是分期分批進行的，那么，只有在重組發(fā)生前后12個月內(nèi)滿足上述50%和85%，也視為滿足符合特殊重組法定條件，享受相應(yīng)特殊稅務(wù)處理的政策優(yōu)惠。這樣做的法律依據(jù)是59號文第十條的規(guī)定，“企業(yè)在重組發(fā)生前后連續(xù)12個月內(nèi)分步對其資產(chǎn)、股權(quán)進行交易，應(yīng)根據(jù)實質(zhì)重于形式原則將上述交易作為一項企業(yè)重組交易進行處理?！?/p>

根據(jù)59號文第六條的規(guī)定，符合上述五個法定條件適用特殊稅務(wù)處理的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，其股權(quán)支付部分可以選擇按以下規(guī)定處理企業(yè)所得稅：

1.被收購企業(yè)的股東取得收購企業(yè)股權(quán)的計稅基礎(chǔ)，以被收購股權(quán)的原有計稅基礎(chǔ)確定。    2.收購企業(yè)取得被收購企業(yè)股權(quán)的計稅基礎(chǔ)，以被收購股權(quán)的原有計稅基礎(chǔ)確定。    3.收購企業(yè)、被收購企業(yè)的原有各項資產(chǎn)和負債的計稅基礎(chǔ)和其他相關(guān)所得稅事項保持不變。

說白了，就是由于股權(quán)支付部分沒有產(chǎn)生現(xiàn)金流，無論是收到股權(quán)雙方，都實行等價轉(zhuǎn)讓都不用繳納企業(yè)所得稅了。

根據(jù)59號文第三條第3款的規(guī)定，不能滿足特殊稅務(wù)處理法定條件的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，只能適用一般性稅務(wù)處理來繳納企業(yè)所得稅：

1.被收購方應(yīng)確認股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得或損失。

2.收購方取得股權(quán)的計稅基礎(chǔ)應(yīng)以公允價值為基礎(chǔ)確定。

3.被收購企業(yè)的相關(guān)所得稅事項原則上保持不變。

問題227 適用特殊稅務(wù)處理時用于股權(quán)支付的股權(quán)，必須是受讓企業(yè)的股權(quán)或受讓企業(yè)母公司的股權(quán)嗎？

根據(jù)財稅59號文的規(guī)定，“本通知所稱股權(quán)支付，是指企業(yè)重組中購買、換取資產(chǎn)的一方支付的對價中，以本企業(yè)或其控股企業(yè)的股權(quán)、股份作為支付的形式?！?/p>

其中，“其控股企業(yè)”的具體含義在實踐中產(chǎn)生了很大分歧。有人認為是指“本企業(yè)的控股企業(yè)”即受讓企業(yè)的母公司，有人認為是指“本企業(yè)控股的企業(yè)”即受讓企業(yè)的子公司。

但是，主流觀點認為應(yīng)該是指受讓企業(yè)的母公司。理由是，適用特殊稅務(wù)處理有一個前提，就是必須保持收購前后被收購資產(chǎn)權(quán)益的連續(xù)性。顯然，要想保持被收購資產(chǎn)權(quán)益的連續(xù)性，要么用受讓企業(yè)本身的股權(quán)支付，從而使得轉(zhuǎn)讓企業(yè)仍然直接控制被收購資產(chǎn)，要么用用受讓企業(yè)母公司的股權(quán)支付，從而使得轉(zhuǎn)讓企業(yè)仍然可以間接控制被收購資產(chǎn)。相反，如果用受讓企業(yè)子公司的股權(quán)進行支付，那么，轉(zhuǎn)讓企業(yè)就喪失了對被收購資產(chǎn)的直接或間接控制權(quán)，從而不能保持被收購資產(chǎn)權(quán)益的連續(xù)性，其本質(zhì)就變成了普通的非貨幣性資產(chǎn)交換啦。俺也深以為然。

令人十分詫異的是，根據(jù)國家稅務(wù)總局《企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅管理辦法》（2010年第4號）的規(guī)定，控股企業(yè)是指“由本企業(yè)直接持有股份的企業(yè)”,顯然，這里把子公司也給包含進來了，并由此開啟了以子公司股權(quán)作為對價的大幕。但是，據(jù)說上述4號公告討論稿曾表述為：‘其控股企業(yè)’是指由直接持有或控制50%以上本企業(yè)股份的企業(yè)(即母公司),但不知何故，最終演繹了一個種下的是龍種收獲的是跳蚤的立法故事?？磥恚⒎ㄕ邔δ骋痪唧w問題也不一定是東風(fēng)壓倒西風(fēng)，還是西風(fēng)壓倒東風(fēng)。  

問題228 企業(yè)重組中涉及個人股東的特殊稅務(wù)處理咋辦？

59號文中僅涉及重組中的企業(yè)所得稅處理，對于個人所得稅的處理則不適用。然而實務(wù)中，企業(yè)重組被合并、股權(quán)收購或分立的企業(yè)，不可能都是企業(yè)股東，很多情況下都會涉及個人股東的問題。俺覺得，從法理上講，個人股東應(yīng)該參照企業(yè)股東享受優(yōu)惠政策，以便真正實現(xiàn)59號文的立法本意；否則，同一個并購行為雙方當事人實行兩個計稅基礎(chǔ)立法的統(tǒng)一性和嚴肅性何在？果真如此，恐怕實踐中會掀起一股個人股東變企業(yè)股東的浪潮，無端浪費社會資源。

令人欣慰的是，寧波地稅在《寧波地稅2014年所得稅問答》中對于這樣一個比較棘手也很重要的問題，在政策解答中給予了明確：13、問：甲企業(yè)吸收合并乙企業(yè)，企業(yè)所得稅處理符合特殊性重組的條件。其中乙企業(yè)股東全部為自然人，合并后乙企業(yè)的自然人股東按照凈資產(chǎn)公允價值的比例持有合并后企業(yè)的股權(quán)。請問合并之前乙企業(yè)的留存收益是否需要繳納個人所得稅？答：對甲企業(yè)吸收合并乙企業(yè)，如企業(yè)所得稅處理符合特殊性重組條件，乙企業(yè)自然人股東所取得甲企業(yè)股權(quán)按歷史成本計價的，暫不征收個人所得稅。如不符合上述條件的，對乙企業(yè)自然人股東應(yīng)按“財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”項目征收個人所得稅。

寧波地稅以上答復(fù)實際明確了，如果整個交易符合59號文的特殊性稅務(wù)處理的條件，個人股東也可以采用特殊性稅務(wù)處理，實事求是的處理了重組中涉及的個人所得稅問題。應(yīng)該點一個大大的贊。

問題229  股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否繳納增值稅?

由于投資行為暫不列入增值稅的征稅范圍，故股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入不征收增值稅,股息、紅利收入也不征收增值稅。

但是，股權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及金融資產(chǎn)要繳納增值稅，原因在于其本質(zhì)由股權(quán)轉(zhuǎn)讓變成轉(zhuǎn)讓金融資產(chǎn)了。問題是，金融資產(chǎn)范圍36號只有籠統(tǒng)的規(guī)定，《關(guān)于資管產(chǎn)品增值稅有關(guān)問題的通知》（財稅〔2017〕56號）也只是針對資管產(chǎn)品進行了列舉，總共列舉了14種。資管產(chǎn)品之外的金融資產(chǎn)的需要進一步明確范圍。

問題230  個人股東進行股權(quán)變更登記時有的工商機關(guān)要求提供完稅憑證，這種做法有法律依據(jù)嗎？

國家稅務(wù)總局《關(guān)于加強股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得征收個人所得稅管理的通知》[全文廢止]（國稅函[2009]285號）第一條明確規(guī)定，“股權(quán)交易各方在簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議并完成股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易以后至企業(yè)變更股權(quán)登記之前，負有納稅義務(wù)或代扣代繳義務(wù)的轉(zhuǎn)讓方或受讓方，應(yīng)到主管稅務(wù)機關(guān)辦理納稅（扣繳）申報，并持稅務(wù)機關(guān)開具的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得繳納個人所得稅完稅憑證或免稅、不征稅證明，到工商行政管理部門辦理股權(quán)變更登記手續(xù)?！北緛戆?，俺覺得這是堵塞自然人股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得個人所得稅的征收管理漏洞的一把利劍，可惜的是據(jù)說被人告到最高立法機關(guān)，之后67號文明確上述285號文全文廢止，雖說上述285號文的主要內(nèi)容挪移到了67號文，但令人遺憾的是上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記提供完稅證明的內(nèi)容卻不見了蹤跡。

顯然，在2014年67號文生效且上述285號文廢止后，自然人股東進行股權(quán)變更登記時，工商機關(guān)要求提供完稅證明的做法已經(jīng)于法無據(jù)了。但是，實踐中，大部分工商部門就沒有執(zhí)行上述285號文的規(guī)定，但也有少數(shù)地方工商機關(guān)先后開始要求自然人股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記時提供完稅證明，并且在上述285號文被廢止后仍然頑強地堅持著。

時間到了2018年1月15日，國家工商行政管理總局 國家稅務(wù)總局《關(guān)于加強信息共享和聯(lián)合監(jiān)管的通知》（工商企注字[2018]11號）橫空出世，但是，該11號文也只是規(guī)定，“工商部門在企業(yè)注冊登記時向企業(yè)發(fā)放涉稅事項告知書，提醒企業(yè)及時到稅務(wù)部門辦理涉稅事宜。對到工商辦事大廳注冊登記的企業(yè)，工商部門直接將告知書發(fā)放給企業(yè)；對通過全程電子化方式登記的企業(yè)，工商部門將告知書內(nèi)容加載在相關(guān)登記界面，供企業(yè)閱覽和下載。”并無自然人股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓提供完稅憑證的規(guī)定。

時間到了2018年8月31日這樣問題有發(fā)生了徹底逆轉(zhuǎn)，因為這一天全國人大常委會對《中華人民共和國個人所得稅法》進行了修改，且修改后的《中華人民共和國個人所得稅法》自2019年1月1日起正式施行。修改后的《中華人民共和國個人所得稅法》第十五條第二款明確規(guī)定，“個人轉(zhuǎn)讓股權(quán)辦理變更登記的，市場主體登記機關(guān)應(yīng)當查驗與該股權(quán)交易相關(guān)的個人所得稅的完稅憑證?！薄〔⑶以摰谑鍡l的第一款和第三款對個人信息共享作出了明確，“公安、人民銀行、金融監(jiān)督管理等相關(guān)部門應(yīng)當協(xié)助稅務(wù)機關(guān)確認納稅人的身份、金融賬戶信息。教育、衛(wèi)生、醫(yī)療保障、民政、人力資源社會保障、住房城鄉(xiāng)建設(shè)、公安、人民銀行、金融監(jiān)督管理等相關(guān)部門應(yīng)當向稅務(wù)機關(guān)提供納稅人子女教育、繼續(xù)教育、大病醫(yī)療、住房貸款利息、住房租金、贍養(yǎng)老人等專項附加扣除信息?！薄坝嘘P(guān)部門依法將納稅人、扣繳義務(wù)人遵守本法的情況納入信用信息系統(tǒng)，并實施聯(lián)合激勵或者懲戒?！?/p>

綜上，實踐中，地方工商機關(guān)過戶股權(quán)要求提供完稅憑證的做法，到底有沒有法律依據(jù)，應(yīng)該以2019年1月1日為界，在此之前沒有法律依據(jù)，在此之后完全有了法律依據(jù)。

問題231 股權(quán)轉(zhuǎn)讓的繳稅時間是股權(quán)轉(zhuǎn)讓日還是合同生效日？

[2014]67號文第20條規(guī)定，具有下列情形之一的，扣繳義務(wù)人、納稅人應(yīng)當依法在次月15日內(nèi)向主管稅務(wù)機關(guān)申報納稅：1、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議已簽訂生效的；2、受讓方已支付或部分支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款的；3、受讓方已經(jīng)實際履行股東職責或者享受股東權(quán)益的；4、國家有關(guān)部門判決、登記或公告生效的；5、其他股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為已完成的：（1）股權(quán)被司法或行政機關(guān)強制過戶；（2）以股權(quán)對外投資或進行其他非貨幣性交易；（3）以股權(quán)抵償債務(wù)；（4）其他股權(quán)轉(zhuǎn)移行為。　6、稅務(wù)機關(guān)認定的其他有證據(jù)表明股權(quán)已發(fā)生轉(zhuǎn)移的情形。

可見，個人股東因合同已生效或受讓方做為新股東已履責行權(quán)，發(fā)生納稅義務(wù)。

國稅函【2010】79號《國家稅務(wù)總局關(guān)于貫徹落實企業(yè)所得稅法若干稅收問題的通知》規(guī)定：企業(yè)轉(zhuǎn)讓股權(quán)收入，應(yīng)于轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效、且完成股權(quán)變更手續(xù)時，確認收入的實現(xiàn)。轉(zhuǎn)讓股權(quán)收入扣除為取得該股權(quán)所發(fā)生的成本后，為股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得。

可見，企業(yè)股東轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效、且完成股權(quán)變更手續(xù)時，確認收入，并在股權(quán)變更完成年度，將收益或損失計入應(yīng)納稅所得額進行年度匯算清繳。

60、境內(nèi)間接轉(zhuǎn)讓

如果房地產(chǎn)項目公司作為孫公司，項目公司的股東作為子公司，子公司的股東作為母公司，那么其他法律主體就可以通過受讓母公司手里的子公司股權(quán)實現(xiàn)對子公司直接控制的同時，間接控制了孫公司以及孫公司名下的房地產(chǎn)項目。

俺把這種不直接轉(zhuǎn)讓項目公司（孫公司）股權(quán)而是轉(zhuǎn)讓項目公司股東（子公司）之股權(quán)的特殊股權(quán)轉(zhuǎn)讓稱之為間接轉(zhuǎn)讓。如果項目公司以及其上面的各個股東都是居民企業(yè)，就稱為“境內(nèi)間接轉(zhuǎn)讓”，如果項目公司以及其上面的各個股東涉及非居民企業(yè)，就稱為“境外間接轉(zhuǎn)讓”。

問題232  項目公司股東如何避免其他股東通過間接轉(zhuǎn)讓的方式“不辭而別”？

隨著地價的節(jié)節(jié)攀升，兩個房企作為項目公司的股東，共同開發(fā)房地產(chǎn)項目的情況日益增多。如A公司作為項目公司，B公司和C公司是A公司的兩個股東，B公司占股40%，C公司占股60%，C公司的唯一股東為D公司持股100%。

但由于B公司和C公司之間合作不和睦等原因，C公司產(chǎn)生轉(zhuǎn)讓60%股權(quán)拿錢走人的想法，但是，按照《公司法》的規(guī)定，B公司對這60%股權(quán)享有優(yōu)先購買權(quán)。這時，D公司把手中持有的100%的C公司的股權(quán)賣給了M公司。如此，雖然表面上A公司的股東還是B公司和C公司兩個股東，但是，C公司已經(jīng)“物是人非”，實際上C公司已經(jīng)通過間接轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方式“不辭而別”了。想當年，潘石屹和郭廣昌因合作上海某項目而引起的曠日持久的訴訟大戰(zhàn)就是這樣的一段往事。一方認為，C公司以合法形式掩蓋非法目的，實質(zhì)上剝奪了B公司對60%股權(quán)的法定優(yōu)先購買權(quán)，認定D公司賣給M公司100%C公司股權(quán)的行為無效。另一方認為，D公司賣給M公司100%C公司股權(quán)的行為并無違反法律禁止性規(guī)定當然合法有效。最終，兩位大咖以訴中調(diào)解的方式結(jié)束了這次曠日持久轟動一時的訴訟大戰(zhàn)。當然，C公司這種通過D公司賣給M公司100%C公司股權(quán)而“不辭而別”的做法，是否侵犯了B公司的優(yōu)先購買權(quán)這一問題仍然是法律人精神上突出的那一節(jié)椎間盤，時不時隱隱作痛。

但是，這一轟動一時的案例卻讓無數(shù)人不約而同地追問一個問題：房地產(chǎn)實務(wù)中如何避免B公司的尷尬局面呢？其實，很簡單，只要B公司持有C公司1%的股權(quán)即可（D公司就只能持有C公司99%的股權(quán)了）。因為D公司想要賣給M公司99%股權(quán)時，C公司作為1%股東的法定優(yōu)先購買權(quán)就成了其不可逾越的法律鴻溝。當然，如果B公司和C公司不交叉持股的話，B公司這1%的股權(quán)按照慣例應(yīng)該放棄分紅權(quán)和表決權(quán)。

61、境外間接轉(zhuǎn)讓

為了與“境內(nèi)間接轉(zhuǎn)讓”想對應(yīng)，間接轉(zhuǎn)讓過程中，如果項目公司以及其上面的各個股東涉及非居民企業(yè)，就稱為“境外間接轉(zhuǎn)讓”。實踐中，由于世界避稅天堂的存在，“境外間接轉(zhuǎn)讓”比“境內(nèi)間接轉(zhuǎn)讓”更受到青睞。

問題233  對涉及境外主體的企業(yè)重組也能享受59號文特殊稅務(wù)處理的優(yōu)惠政策嗎？

59號文對涉及境外主體的企業(yè)重組具體規(guī)定如下：

七、企業(yè)發(fā)生涉及中國境內(nèi)與境外之間（包括港澳臺地區(qū)）的股權(quán)和資產(chǎn)收購交易，除應(yīng)符合本通知第五條規(guī)定的條件外，還應(yīng)同時符合下列條件，才可選擇適用特殊性稅務(wù)處理規(guī)定：（一）非居民企業(yè)向其100%直接控股的另一非居民企業(yè)轉(zhuǎn)讓其擁有的居民企業(yè)股權(quán)，沒有因此造成以后該項股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得預(yù)提稅負擔變化，且轉(zhuǎn)讓方非居民企業(yè)向主管稅務(wù)機關(guān)書面承諾在3年（含3年）內(nèi)不轉(zhuǎn)讓其擁有受讓方非居民企業(yè)的股權(quán)；（二）非居民企業(yè)向與其具有100%直接控股關(guān)系的居民企業(yè)轉(zhuǎn)讓其擁有的另一居民企業(yè)股權(quán)；（三）居民企業(yè)以其擁有的資產(chǎn)或股權(quán)向其100%直接控股的非居民企業(yè)進行投資；（四）財政部、國家稅務(wù)總局核準的其他情形。     八、本通知第七條第（三）項所指的居民企業(yè)以其擁有的資產(chǎn)或股權(quán)向其100%直接控股關(guān)系的非居民企業(yè)進行投資，其資產(chǎn)或股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益如選擇特殊性稅務(wù)處理，可以在10個納稅年度內(nèi)均勻計入各年度應(yīng)納稅所得額。

問題234  外國企業(yè)轉(zhuǎn)讓外國公司股權(quán)給中國企業(yè)，中國政府能征收企業(yè)所得稅嗎？

不能。但中國企業(yè)二次轉(zhuǎn)讓該股權(quán)時，中國政府就要征稅了。

問題235  間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)的非居民企業(yè)如何判斷其是否具有合理商業(yè)目的？

作為國家稅務(wù)總局《關(guān)于加強非居民企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得企業(yè)所得稅管理的通知》（國稅函〔2009〕698號）的“升級版”，國家稅務(wù)總局《關(guān)于非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)企業(yè)所得稅若干問題的公告》（2015年第7號公告）對這個問題作出了比較詳盡的規(guī)定。

　一、非居民企業(yè)通過實施不具有合理商業(yè)目的的安排，間接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)等財產(chǎn)，規(guī)避企業(yè)所得稅納稅義務(wù)的，應(yīng)按照企業(yè)所得稅法第四十七條的規(guī)定，重新定性該間接轉(zhuǎn)讓交易，確認為直接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)等財產(chǎn)。

三、判斷合理商業(yè)目的，應(yīng)整體考慮與間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)交易相關(guān)的所有安排，結(jié)合實際情況綜合分析以下相關(guān)因素：　?。ㄒ唬┚惩馄髽I(yè)股權(quán)主要價值是否直接或間接來自于中國應(yīng)稅財產(chǎn)；　?。ǘ┚惩馄髽I(yè)資產(chǎn)是否主要由直接或間接在中國境內(nèi)的投資構(gòu)成，或其取得的收入是否主要直接或間接來源于中國境內(nèi)；　?。ㄈ┚惩馄髽I(yè)及直接或間接持有中國應(yīng)稅財產(chǎn)的下屬企業(yè)實際履行的功能和承擔的風(fēng)險是否能夠證實企業(yè)架構(gòu)具有經(jīng)濟實質(zhì)；　?。ㄋ模┚惩馄髽I(yè)股東、業(yè)務(wù)模式及相關(guān)組織架構(gòu)的存續(xù)時間；　?。ㄎ澹╅g接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)交易在境外應(yīng)繳納所得稅情況；　?。┕蓹?quán)轉(zhuǎn)讓方間接投資、間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)交易與直接投資、直接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)交易的可替代性； 　?。ㄆ撸╅g接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)所得在中國可適用的稅收協(xié)定或安排情況；

六、間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)同時符合以下條件的，應(yīng)認定為具有合理商業(yè)目的： 　?。ㄒ唬┙灰纂p方的股權(quán)關(guān)系具有下列情形之一：1. 股權(quán)轉(zhuǎn)讓方直接或間接擁有股權(quán)受讓方80%以上的股權(quán)； 2. 股權(quán)受讓方直接或間接擁有股權(quán)轉(zhuǎn)讓方80%以上的股權(quán)；3. 股權(quán)轉(zhuǎn)讓方和股權(quán)受讓方被同一方直接或間接擁有80%以上的股權(quán)?！　【惩馄髽I(yè)股權(quán)50%以上（不含50%）價值直接或間接來自于中國境內(nèi)不動產(chǎn)的，本條第（一）項第1、2、3目的持股比例應(yīng)為100%。　　上述間接擁有的股權(quán)按照持股鏈中各企業(yè)的持股比例乘積計算。　?。ǘ┍敬伍g接轉(zhuǎn)讓交易后可能再次發(fā)生的間接轉(zhuǎn)讓交易相比在未發(fā)生本次間接轉(zhuǎn)讓交易情況下的相同或類似間接轉(zhuǎn)讓交易，其中國所得稅負擔不會減少?！　。ㄈ┕蓹?quán)受讓方全部以本企業(yè)或與其具有控股關(guān)系的企業(yè)的股權(quán)（不含上市企業(yè)股權(quán)）支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓對價。

無論是698號文還是7號公告，都針對非居民企業(yè)，而沒有個人啥事，這是為啥呢？

62、股借分離

房地產(chǎn)公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，往往遇到大量股東借款，這時候需要注意的是，新股東支付的全部價款分為股權(quán)轉(zhuǎn)讓金和償還股東借款資金兩部分，其中，償還股東借款資金及相應(yīng)利息應(yīng)當簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，從而達到大幅降低股權(quán)轉(zhuǎn)讓金“基數(shù)”的目的。

問題236  股借分離能舉例說明嗎？

某房地產(chǎn)開發(fā)公司，實繳注冊資本為1000萬元。股東為甲乙兩位自然人，其中，甲出資800萬，持股80%；乙出資200萬，持股20%。公司名下有約50畝土地，土地出讓金以及出讓的相關(guān)費用均已交清。

為取得該地塊，公司向股東甲借款1.2億元，向股東乙借款0.3億元。股東借款共計1.5億元，利息合計0.1億元。

2018年8月，公司作為新股東以3億元價格受讓甲乙持有的100%股權(quán)。

按照股借分離的思路，甲乙持有的100%股權(quán)的轉(zhuǎn)讓價格不是3億元，而是1.4億元。因為新股東應(yīng)分別與甲乙簽訂合計1.6億的債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同和1.4億元的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。

實際上，所謂股借分離的理論基礎(chǔ)是公司股權(quán)的價格對應(yīng)的是其凈資產(chǎn)而不是總資產(chǎn)。實踐中，公司借款除了股東借款之外還有金融機構(gòu)甚至民間借款，在承債式股權(quán)轉(zhuǎn)讓模式下，這些負債都應(yīng)該在股權(quán)對價之外，只不過股東借款有的特殊而已。

63、兩次交易

在股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，可考慮將股權(quán)交易拆分為股權(quán)轉(zhuǎn)讓和非股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易兩次交易，從而達到降低股權(quán)轉(zhuǎn)讓價“基數(shù)”的目的。特別應(yīng)該注意的是兩點，一是非股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易的真實存在是前提，否則有虛開之患；二是拆分后兩合同的收入均應(yīng)向稅務(wù)機關(guān)進行依法申報，以從根本上區(qū)別于陰陽合同，擺脫逃稅之嫌。

其中，非股權(quán)交易可以是新舊股東之間更多的是項目公司和舊股東或其關(guān)聯(lián)方之間。

64、留存分配

在股權(quán)轉(zhuǎn)讓前，可以考慮先行分配股東留存收益，從而在舊股東不減少收益的前提下達到降低股權(quán)轉(zhuǎn)讓價“基數(shù)”的目的。

問題237  先行分配股東留存收益會產(chǎn)生新的稅負嗎？

根據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)所得稅若干問題的公告》（2011年第34號公告）第五條規(guī)定，投資企業(yè)從被投資企業(yè)撤回或減少投資，其取得的資產(chǎn)中，相當于被投資企業(yè)累計未分配利潤和累計盈余公積按減少實收資本比例計算的部分，應(yīng)確認為股息所得；股息所得為“免稅收入”，因此，先分配股東留存收益不會產(chǎn)生新的稅負。

65、股東虧損

在成立房地產(chǎn)項目公司時，可由虧損企業(yè)擔任股東，將來進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓時，股東虧損可用來彌補股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得，以降低企業(yè)所得稅應(yīng)納稅額。

合伙企業(yè)的合伙人也可由虧損企業(yè)擔任。

66、換股轉(zhuǎn)讓

在特殊情況下，當事各方通過換股的方式進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓，即使不能滿足特殊稅務(wù)處理的條件進行一般重組，也能在房地產(chǎn)并購稅務(wù)規(guī)劃時起到意想不到的作用。

67、過橋資金

房地產(chǎn)企業(yè)由于土地增值過大，而股權(quán)“原值”過小就成為一個突出問題。為了提高被轉(zhuǎn)讓股權(quán)的“原值”，可以通過引入“過橋資金”，變債權(quán)為股權(quán)。

作者簡介：齊紅雷，男，畢業(yè)于著名高校高等數(shù)學(xué)專業(yè)。正式從事律師職業(yè)已經(jīng)超過20年。現(xiàn)為北京德和衡律師事務(wù)所高級合伙人。是“三務(wù)合一”稅務(wù)規(guī)劃理論的核心創(chuàng)始人。自2003年開始，專門從事房地產(chǎn)專業(yè)法律服務(wù)。自2009年開始，主要從事企業(yè)并購房地產(chǎn)稅務(wù)規(guī)劃方案設(shè)計和審查工作，參與過眾多房地產(chǎn)企業(yè)資產(chǎn)剝離、項目轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)讓公司股權(quán)等標的額巨大的方案設(shè)計。代表作為《企業(yè)并購房地產(chǎn)稅務(wù)規(guī)劃108式》。

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