作者：海棠

來(lái)源：時(shí)貳閆（ID：yantwelfth）

一、何為“掛摘”

1.“掛摘”的定義

“掛摘”是對(duì)金融資產(chǎn)交易所的“掛牌、摘牌”交易形式的縮寫；目前尚無(wú)官方機(jī)構(gòu)對(duì)金融資產(chǎn)交易所等交易場(chǎng)所的“掛牌、摘牌”進(jìn)行明確定義。實(shí)踐中通常指掛牌方將資產(chǎn)在某家交易所（以下簡(jiǎn)稱或“交易所”）進(jìn)行掛牌，對(duì)該資產(chǎn)感興趣的摘牌方向掛牌方支付對(duì)價(jià)，將該資產(chǎn)摘牌，完成資產(chǎn)交割行為。

在“掛摘”模式中，金融資產(chǎn)交易所是資產(chǎn)展示、交易撮合的機(jī)構(gòu)，但并不是資產(chǎn)買賣雙方，不對(duì)摘牌方的資金來(lái)源進(jìn)行穿透，或者僅僅讓摘牌方通過(guò)提交承諾來(lái)代替金交所需要完成的審核摘牌方資金來(lái)源的任務(wù)，同時(shí)在資產(chǎn)掛牌方面，主要以掛牌方提交的書面資料進(jìn)行形式審核，并不對(duì)資產(chǎn)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審核。

“掛摘”模式中需要三個(gè)機(jī)構(gòu)：交易所、掛牌方、摘牌方；“掛摘”模式本身是一個(gè)B2B的交易模式。

然而在目前的金交領(lǐng)域強(qiáng)監(jiān)管形勢(shì)下，多省金融辦不允許金交所對(duì)2C業(yè)務(wù)進(jìn)行備案，同時(shí)對(duì)通道業(yè)務(wù)規(guī)模進(jìn)行壓縮。在這樣的背景下，加上有些主營(yíng)業(yè)務(wù)中沒(méi)有“定向融資計(jì)劃、收益權(quán)計(jì)劃”等2C業(yè)務(wù)的交易場(chǎng)所希望從2C業(yè)務(wù)中分一杯羹，因此一些激進(jìn)的交易所通過(guò)“掛摘”模式，變現(xiàn)開展通道業(yè)務(wù)。這一種操作方式又被稱為“假機(jī)構(gòu)，真?zhèn)€人”。

即明面上是掛牌方與摘牌方B2B結(jié)構(gòu)，但事實(shí)上摘牌方下面包裹著N個(gè)自然人投資者。由于這一操作方式，在表面上符合各地金融辦等監(jiān)管機(jī)構(gòu)的要求，因此交易所對(duì)管理人或承銷機(jī)構(gòu)資金拆分、大標(biāo)拆小標(biāo)等行為睜一只閉一只眼。

而這種情況的存在，導(dǎo)致部分管理人和承銷機(jī)構(gòu)在拆分的過(guò)程中為便于吸收小額投資者，私自將產(chǎn)品的認(rèn)購(gòu)門檻設(shè)為10萬(wàn)、5萬(wàn)、1萬(wàn)，突破了《資管新規(guī)》關(guān)于合格投資者的起投門檻的規(guī)定，人數(shù)也大大超過(guò)了交易所產(chǎn)品200人的紅線。

二、現(xiàn)階段“掛摘”模式的衍生形式所引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)

1.衍生形式的法律風(fēng)險(xiǎn)

（1）拆分資產(chǎn)行為和非法吸收公眾存款罪的交叉

《中華人民共和國(guó)刑法》第一百七十六條規(guī)定，非法吸收公眾存款罪（以下簡(jiǎn)稱“非吸罪”）是指違反國(guó)家金融管理法規(guī)非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

本罪是行為犯，行為人只要實(shí)施了非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為，即便構(gòu)成本罪既遂。

關(guān)于非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成條件如下：

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定“違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為，同時(shí)具備下列四個(gè)條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的‘非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款：

（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金；（二）通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；（四）向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金”。

對(duì)于非法吸收或者變相吸收公眾存款的行為是否立案?jìng)刹?，取決于有沒(méi)有涉嫌以下三種情形中的一種：

一是從非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額上來(lái)看，個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬(wàn)元以上的。

二是從非法吸收或者變相吸收公眾存款的戶數(shù)上來(lái)看，個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款30戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款150戶以上的。

三是從造成的經(jīng)濟(jì)損失上來(lái)看，個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在10萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬(wàn)元以上的。

綜上分析， “掛摘”業(yè)務(wù)如果只有2B端機(jī)構(gòu)參與，是較為合法合規(guī)性的；而參與機(jī)構(gòu)對(duì)掛牌資產(chǎn)進(jìn)行拆分再銷售給自然人投資者，則其一旦發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)，將極有可能構(gòu)成非法吸收公眾存款等刑事犯罪。

（2）承擔(dān)責(zé)任的主體（注：此處設(shè)定前提為拆分資產(chǎn)再對(duì)2C端進(jìn)行銷售行為被認(rèn)定為非吸等刑事犯罪）

①交易所是犯罪主體嗎？

雖然存在部分交易所是對(duì)管理人、承銷商拆分資產(chǎn)再2C銷售情況知情，甚至是鼓勵(lì)的情況，但是一般從法律上來(lái)說(shuō)，交易所并不是犯罪主體，原因如下：

c）即使當(dāng)摘牌方、掛牌方涉案涉及到交易所之后，交易所也可以將相關(guān)責(zé)任推給交易所內(nèi)部某工作人員行為不當(dāng)、與外部機(jī)構(gòu)合謀資產(chǎn)拆分而自身是對(duì)此不知情的。

②管理人和承銷商是犯罪主體嗎？

明確管理人、承銷商或融資方是否為犯罪主體，就要先明確是哪家機(jī)構(gòu)對(duì)資產(chǎn)進(jìn)行了拆分。實(shí)務(wù)中，有些是管理人和承銷商對(duì)資產(chǎn)進(jìn)行了拆分，有些是融資方對(duì)資產(chǎn)進(jìn)行了拆分——簡(jiǎn)而言之，誰(shuí)拆分了資產(chǎn)，誰(shuí)就是犯罪主體，另外的機(jī)構(gòu)就是從犯。當(dāng)管理人、承銷商對(duì)資產(chǎn)進(jìn)行了拆分，則管理人、承銷商是非吸罪的實(shí)施主體，融資方是從犯。

圖：管理人和承銷商涉嫌犯罪時(shí)的交易結(jié)構(gòu)

③融資方（或其關(guān)聯(lián)方）是犯罪主體嗎？

下圖的結(jié)構(gòu)可以一目了然地顯示，當(dāng)融資方的關(guān)聯(lián)方（母公司/子公司、當(dāng)?shù)亓硗獾钠髽I(yè)）對(duì)資產(chǎn)進(jìn)行了拆分，該摘牌方將構(gòu)成非吸罪的主體，而承銷商是從犯。

圖：融資方涉嫌犯罪時(shí)的交易結(jié)構(gòu)

表：不同機(jī)構(gòu)摘牌情況下的法律責(zé)任界定

2、實(shí)務(wù)中掛摘模式引發(fā)的刑事案件

在實(shí)務(wù)操作中，已出現(xiàn)部分對(duì)資產(chǎn)拆分2C銷售的管理人和承銷商，因產(chǎn)品發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)，最終被追究非吸等刑事犯罪。

同時(shí)由于非吸罪是行為犯，只要構(gòu)成了非吸罪的定罪行為、不論是否造成經(jīng)濟(jì)損失都是犯罪既遂；而由于2C募集的規(guī)模大多會(huì)超過(guò)100萬(wàn)或150戶，因此在掛摘模式中從事了資產(chǎn)拆分再2C銷售的機(jī)構(gòu)都很難將自身和非吸罪割離。

法律面前人人平等，某些交易所或參與主體是國(guó)資背景，并不能阻卻行為的違法性，一旦行為觸碰法律紅線，必將受到法律的懲罰。

三、掛摘模式在實(shí)務(wù)中是否適用于城投和房企融資？

城投和房企是資金密集型行業(yè)，掛摘模式如合規(guī)進(jìn)展、不進(jìn)行資金拆分，很難有機(jī)構(gòu)有資金實(shí)力進(jìn)行摘牌；即便有資金實(shí)力的機(jī)構(gòu)，也完全可以通過(guò)委貸、租賃、保理等形式向城投和房企放款。

四、如何定性掛摘模式再拆分銷售？

掛摘模式再拆分銷售模式，存在非常大的法律風(fēng)險(xiǎn)，這里不僅僅是民事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，更為嚴(yán)重的是刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。

這種行為就如同是刀口舔血，沒(méi)有人會(huì)知道下一步究竟是榮華富貴還是鐵窗揮淚。

綜上，通過(guò)此文的內(nèi)容，是希望交易各方能夠認(rèn)識(shí)到交易中潛在的風(fēng)險(xiǎn)，從違規(guī)到違法，只有一步之遙，踏錯(cuò)了，就是萬(wàn)丈深淵。

與怪物戰(zhàn)斗的人，應(yīng)當(dāng)小心自己不要成為怪物；當(dāng)你凝望深淵時(shí)，深淵也在凝望你。切勿因?yàn)槭袌?chǎng)空間而忘記了法律界限，做了這個(gè)市場(chǎng)進(jìn)步和發(fā)展的試金石。

注：文章為作者獨(dú)立觀點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場(chǎng)。

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原標(biāo)題： 淺析交易所掛摘模式亂象和刑事法律風(fēng)險(xiǎn)