作者：閆威

來源：時貳閆（ID：yantwelfth）

2019年11月，《全國民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱九民紀(jì)要）正式發(fā)布，其標(biāo)志著中國民商事審判進(jìn)入新時期。其中就投資者權(quán)益保護(hù)案件審理內(nèi)容中，明確了賣方機(jī)構(gòu)適當(dāng)性義務(wù)的范圍及內(nèi)容，明確指出履行適當(dāng)性義務(wù)，是“賣者盡責(zé)“的主要內(nèi)容，是”買者自負(fù)”的前提與基礎(chǔ)，將適當(dāng)性義務(wù)提升到資管市場核心位置。

因此，不管是銀行、信托、券商等持牌金融機(jī)構(gòu)還是私募、地方交易所等類持牌金融機(jī)構(gòu)，都需正視適當(dāng)性義務(wù)的要求，切實(shí)履行自身職責(zé)，避免面臨相應(yīng)訴訟風(fēng)險。那么，在九民紀(jì)要之后，司法實(shí)務(wù)領(lǐng)域是如何認(rèn)定適當(dāng)性義務(wù)的呢？以及金融機(jī)構(gòu)違反適當(dāng)性義務(wù)將承擔(dān)怎樣的責(zé)任呢？

下面，筆者將結(jié)合最新司法裁判案例，就上述疑問進(jìn)行逐一解答。（根據(jù)威科先行法律數(shù)據(jù)庫，輸入關(guān)鍵詞“適當(dāng)性義務(wù)”，選取裁判時間段為2019年11月至2020年3月，共檢索到裁判文書20份，本文將選取其中具有參考價值的裁判文書進(jìn)行分析）

援引案例：

（1）中國建設(shè)銀行股份有限公司北京恩濟(jì)支行與王翔財產(chǎn)損害賠償糾紛案（案號：(2018)京01民終8761號）以下簡稱“法官買理財案”

（2）李信德與中國工商銀行股份有限公司南京新街口支行財產(chǎn)損害賠償糾紛案（案號：(2017)蘇01民終10111號）以下簡稱“工行南京新街口支行案”

從司法判例來看，金融機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任依據(jù)是其未履行適當(dāng)性義務(wù)，且其未履行義務(wù)行為與投資者損失之間具有因果關(guān)系。那么，從因果關(guān)系角度，要通過投資者具有購買理財產(chǎn)品經(jīng)驗(yàn)，阻斷金融機(jī)構(gòu)違規(guī)行為與投資者損失之間因果關(guān)系，其前提要證明金融機(jī)構(gòu)違規(guī)行為并未給投資者投資行為造成影響。

在上述兩個案例中，雖然金融機(jī)構(gòu)提出投資者具有理財產(chǎn)品購買經(jīng)驗(yàn)，主張減免自身責(zé)任，但法院未予以認(rèn)可原因在于——上述投資者過往購買產(chǎn)品風(fēng)險等級與其自身風(fēng)險承受能力是一致的，而金融機(jī)構(gòu)所推薦的產(chǎn)品，其風(fēng)險等級與投資者風(fēng)險承受能力并不匹配。比如法官買理財案中，投資者風(fēng)險承受能力經(jīng)過測評為穩(wěn)健型，而作為代銷機(jī)構(gòu)所推薦私募證券基金產(chǎn)品風(fēng)險等級為中高風(fēng)險，明顯與投資者風(fēng)險承受能力不匹配。再比如工行南京新街口支行案中，投資者風(fēng)險承受能力為平衡型，而推薦的基金產(chǎn)品為高風(fēng)險級別。

因此，投資者具有購買理財產(chǎn)品經(jīng)驗(yàn)?zāi)芊駵p免金融機(jī)構(gòu)過錯責(zé)任，取決于投資者過往購買產(chǎn)品風(fēng)險等級與造成投資者損失產(chǎn)品風(fēng)險等級是否一致。即關(guān)鍵點(diǎn)在于投資者風(fēng)險承受能力與理財產(chǎn)品風(fēng)險等級之間的匹配度。

焦點(diǎn)問題二：普通投資者與專業(yè)投資者該如何判斷

援引案例：

（1）王會蘭與中國工商銀行股份有限公司北京龍?zhí)吨胸敭a(chǎn)損害賠償糾紛案（案號：(2019)京02民終15312號）以下簡稱“王會蘭案”

答：

在適當(dāng)性義務(wù)相關(guān)糾紛案件中，金融機(jī)構(gòu)往往會主張投資者為專業(yè)投資者，其擁有豐富的投資經(jīng)驗(yàn)，自身違規(guī)行為，并未對投資者造成影響，投資損失應(yīng)由投資者自行承擔(dān)。那么，這里便涉及到非常關(guān)鍵的標(biāo)準(zhǔn)劃分。即如何判斷一個投資者是否是專業(yè)投資者。結(jié)合王會蘭案的裁判內(nèi)容，法院在認(rèn)定專業(yè)投資者時會參考自身財產(chǎn)狀況、金融資產(chǎn)狀況、投資知識和經(jīng)驗(yàn)、專業(yè)能力等因素。而本案最為特別一點(diǎn)在于，除了上述常見因素外，法院還參考了投資者家庭情況。

因此，對于金融機(jī)構(gòu)而言，在了解投資者投資能力、風(fēng)險承受能力時，需對投資者家庭情況有一定了解。尤其是過往實(shí)踐中存在投資者通過集資、信用卡套利、多人合資等方式投資理財產(chǎn)品的情況。

值得進(jìn)一步思考的是，一旦因金融機(jī)構(gòu)未履行合格投資者審核義務(wù)，導(dǎo)致不符合標(biāo)準(zhǔn)的投資者購買高風(fēng)險理財產(chǎn)品，即使存在投資者隱瞞、虛報信息的情況，也難以免除金融機(jī)構(gòu)自身責(zé)任。

焦點(diǎn)問題三：告知義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)如何衡量

援引案例：

（1）金祖慧與平安銀行股份有限公司南京雙門樓支行委托理財合同糾紛案（案號：(2017)蘇01民終8972號）以下簡稱“金祖慧案”

答：

根據(jù)九民紀(jì)要第七十六條規(guī)定，告知說明義務(wù)的履行是金融消費(fèi)者能夠真正了解各類高風(fēng)險等級金融產(chǎn)品或者高風(fēng)險等級投資活動的投資風(fēng)險和收益的關(guān)鍵，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)產(chǎn)品、投資活動的風(fēng)險和金融消費(fèi)者的實(shí)際情況，綜合理性人能夠理解的客觀標(biāo)準(zhǔn)和金融消費(fèi)者能夠理解的主觀標(biāo)準(zhǔn)來確定賣方機(jī)構(gòu)是否已經(jīng)履行了告知說明義務(wù)。賣方機(jī)構(gòu)簡單地以金融消費(fèi)者手寫了諸如“本人明確知悉可能存在本金損失風(fēng)險”等內(nèi)容主張其已經(jīng)履行了告知說明義務(wù)，不能提供其他相關(guān)證據(jù)的，人民法院對其抗辯理由不予支持。

告知說明義務(wù)，是適當(dāng)性義務(wù)中關(guān)鍵內(nèi)容之一。而如何認(rèn)定金融機(jī)構(gòu)履行告知說明義務(wù)，是實(shí)務(wù)界關(guān)注的重點(diǎn)。在過往實(shí)踐中，告知說明義務(wù)往往散落在風(fēng)險揭示書、產(chǎn)品說明書等文件之中，一般為避免后續(xù)爭議，會在產(chǎn)品合同、風(fēng)險揭示書中讓投資者手抄一段自己知曉產(chǎn)品信息、相關(guān)風(fēng)險的話語。但如今這樣的形式，并不能滿足法律法規(guī)關(guān)于金融機(jī)構(gòu)告知說明義務(wù)的要求。

結(jié)合金祖慧案的裁判內(nèi)容，衡量代銷機(jī)構(gòu)平安雙門樓支行是否盡到適當(dāng)告知義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)并非僅僅考量其是否形式上履行了給予客戶告知文件、要求客戶簽名、填寫風(fēng)險測評表等程序，而是是否通過前述程序真實(shí)的核對客戶的風(fēng)險承受能力并依照客戶的實(shí)際情況善意作出適當(dāng)告知。也就意味著判斷金融機(jī)構(gòu)是否盡到告知說明義務(wù)，不僅僅要從形式上的格式條款、協(xié)議等材料上體現(xiàn)，更要結(jié)合具體投資者的實(shí)際情況，判斷金融機(jī)構(gòu)是否做到了細(xì)致核查投資風(fēng)險承受能力，并針對投資者實(shí)際情況推介相關(guān)產(chǎn)品，如實(shí)、準(zhǔn)確、全面、易懂的告知產(chǎn)品風(fēng)險。

以本案為例，金祖慧屬于老年投資者，所以相比于一般投資者，金融機(jī)構(gòu)需更為細(xì)致、認(rèn)真的告知產(chǎn)品風(fēng)險，而不能僅通過格式化文本的方式。比如針對老年客戶，是否協(xié)助其審閱合同內(nèi)容，通過顯著方式標(biāo)明合同中關(guān)鍵內(nèi)容，是否有相關(guān)工作人員協(xié)助進(jìn)行條款解釋工作等等。而本案中代銷機(jī)構(gòu)重大遺漏是未對老年投資者及時采取雙錄工作（合同簽訂時監(jiān)管部門尚未要求強(qiáng)制雙錄），而這一重要證據(jù)的缺失，是導(dǎo)致代銷機(jī)構(gòu)最終敗訴承擔(dān)責(zé)任的重要原因之一。

再比如在王會蘭案中，二審法院認(rèn)為案涉《資產(chǎn)管理合同》及《風(fēng)險揭示書》等均系工商銀行龍?zhí)吨兴姥囊?guī)范性文件或自身制定的格式合同，以及單方在交易文件中提供的內(nèi)容，不足以作為其與王會蘭雙方就案涉金融產(chǎn)品相關(guān)情況充分溝通的憑證。

因此，在司法裁判思路上，金融機(jī)構(gòu)僅舉證風(fēng)險揭示書、客戶告知文件、風(fēng)險測評表等格式文本，將難以認(rèn)定金融機(jī)構(gòu)僅到告知說明義務(wù)。

所以，要證明自身盡到告知說明義務(wù)，金融機(jī)構(gòu)要從兩方面入手，第一，在格式文本中添加針對個體投資者具體、細(xì)化的風(fēng)險告知。即除了常見的不可抗力、政策、戰(zhàn)爭、市場等風(fēng)險外，金融機(jī)構(gòu)要根據(jù)投資者自身特點(diǎn)及產(chǎn)品情況，揭示相關(guān)特殊性風(fēng)險。第二，除文本材料外，金融機(jī)構(gòu)需保留當(dāng)面向投資者告知、釋明風(fēng)險的錄音、錄像材料。即告知說明義務(wù)不僅僅要體現(xiàn)在紙面上，更要體現(xiàn)在當(dāng)面的溝通及事后回訪上。最終，做到上述兩點(diǎn)的金融機(jī)構(gòu)，可在未來面臨訴訟風(fēng)險時，最大程度證明自身履行告知說明義務(wù)，規(guī)避相關(guān)風(fēng)險。

焦點(diǎn)問題四：違反適當(dāng)性義務(wù)后，金融機(jī)構(gòu)賠償比例問題

援引案例：

（1）王會蘭與中國工商銀行股份有限公司北京龍?zhí)吨胸敭a(chǎn)損害賠償糾紛案（案號：(2019)京02民終15312號）

（2）陳曼玲與上海黃金交易所、上海金大師互聯(lián)網(wǎng)金融信息服務(wù)有限公司財產(chǎn)損害賠償糾紛案（案號：(2018)粵0304民初21802-21816、26595、26596號）

（3）金祖慧與平安銀行股份有限公司南京雙門樓支行委托理財合同糾紛案（案號：(2017)蘇01民終8972號）

（4）中國建設(shè)銀行股份有限公司北京恩濟(jì)支行與王翔財產(chǎn)損害賠償糾紛案（案號：(2018)京01民終8761號）以下簡稱“法官買理財案”

（5）李信德與中國工商銀行股份有限公司南京新街口支行財產(chǎn)損害賠償糾紛案（案號：(2017)蘇01民終10111號）

（6）謝敏、廣州市犇鑫投資管理有限公司委托理財合同糾紛案（案號：(2019)粵01民終21112號）

答：

上述六個案例，最終裁判賠償責(zé)任比例如下表：

從上述表格中，我們可以看到金融機(jī)構(gòu)未履行適當(dāng)性義務(wù)導(dǎo)致投資者損失，其損害賠償比例并無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。最高的案例可以實(shí)現(xiàn)損失全賠，最低的案例賠償比例在20%。造成這一賠償比例差異有如下幾點(diǎn)原因：

第一，金融機(jī)構(gòu)未履行適當(dāng)性義務(wù)，是否是導(dǎo)致投資者損失的唯一因素。即除金融機(jī)構(gòu)未履行適當(dāng)性義務(wù)外，是否存在其他因素導(dǎo)致投資者損失。比如：投資者自身過錯、自陷風(fēng)險行為、市場波動因素等等。若存在其他因素，會適當(dāng)減少金融機(jī)構(gòu)損害賠償比例。

第二，金融機(jī)構(gòu)過錯程度。即根據(jù)金融機(jī)構(gòu)違規(guī)行為內(nèi)容，判斷其過錯程度。比如某金融機(jī)構(gòu)其僅僅是未對投資者進(jìn)行雙錄，其他材料均合法合規(guī)，如實(shí)告知投資者情況，則其過錯程度較低，在賠償比例上適度降低。再比如某金融機(jī)構(gòu)不僅僅投資者資料造假，并隱瞞產(chǎn)品真實(shí)情況，夸大宣傳、誤導(dǎo)性推介，導(dǎo)致投資者購買與其風(fēng)險承受能力明顯不一致產(chǎn)品，則金融機(jī)構(gòu)過錯程度較高，且其行為直接導(dǎo)致投資者全部損失，則會認(rèn)定承擔(dān)全部損失。

最后，筆者想說明的是，并非所有投資者主張金融機(jī)構(gòu)未履行適當(dāng)性義務(wù)承擔(dān)損害賠償責(zé)任的案例都獲得勝訴的結(jié)果，實(shí)踐中同樣存在大量的投資者敗訴案例。

比如同樣在九民紀(jì)要發(fā)布后的張風(fēng)梅與中國銀行股份有限公司烏魯木齊市揚(yáng)子江路支行委托理財合同糾紛案中（案號：（2019)新0103民初11248號），法院認(rèn)為投資者在購買案涉基金時，代銷機(jī)構(gòu)已在合同中以特別提示的方式在基金投資風(fēng)險提示函中說明了投資基金的風(fēng)險以及銀行的法律地位及法律責(zé)任，并以紅色顯著字體的方式進(jìn)行標(biāo)注，應(yīng)認(rèn)定代銷機(jī)構(gòu)已履行了風(fēng)險提示義務(wù)和對格式免責(zé)條款的提請注意義務(wù)。同時投資者本人在業(yè)務(wù)憑條上簽字確認(rèn)，表明其對上述事項(xiàng)已經(jīng)知悉。投資者主張受代銷機(jī)構(gòu)人員誤導(dǎo)投資基金產(chǎn)品，但未提供相應(yīng)證據(jù)法院不予認(rèn)定。最終法院認(rèn)定投資者具備一定的投資理財經(jīng)驗(yàn)，其在購買案涉基金產(chǎn)品時理應(yīng)詳細(xì)了解產(chǎn)品信息，亦應(yīng)知曉投資具有風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)具備風(fēng)險責(zé)任的能力。在基金產(chǎn)品虧損的情況下，投資者要求贖回相關(guān)基金，由此造成的損失不應(yīng)由代銷機(jī)構(gòu)承擔(dān)。

因此，在損害賠償比例問題上，目前司法實(shí)務(wù)中并不統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)，其屬于法官自由裁量權(quán)范圍。就金融機(jī)構(gòu)而言，要減少自身責(zé)任承擔(dān)比例，可從因果關(guān)系、過錯程度入手。

有人說，適當(dāng)性義務(wù)是圍繞在金融機(jī)構(gòu)頭上的風(fēng)險幽靈，不管金融機(jī)構(gòu)怎么做，都難以避免風(fēng)險；有人說，適當(dāng)性義務(wù)是金融機(jī)構(gòu)永遠(yuǎn)摘不下的緊箍咒，過分加重金融機(jī)構(gòu)的責(zé)任，強(qiáng)人所難；有人說，適當(dāng)性義務(wù)虛無縹緲，難以準(zhǔn)確落實(shí)，金融機(jī)構(gòu)恐陷入訴訟泥沼。

筆者認(rèn)為，適當(dāng)性義務(wù)并沒有想象中那么可怕，也沒有那么難以理解。適當(dāng)性義務(wù)，通俗解釋就三句話：

了解你的產(chǎn)品

了解你的投資者

將合適的產(chǎn)品推介給合適的投資者

把握這三句話，便可以把握適當(dāng)性義務(wù)。

了解你的產(chǎn)品——即不管是自主管理產(chǎn)品還是代銷產(chǎn)品，都要認(rèn)真核查產(chǎn)品底層資產(chǎn)情況、風(fēng)險因素、架構(gòu)情況等，掌握產(chǎn)品運(yùn)營過程中可能存在的風(fēng)險點(diǎn)，如實(shí)準(zhǔn)確作出產(chǎn)品風(fēng)險評級，將產(chǎn)品情況、潛在風(fēng)險以全面、準(zhǔn)確、易懂的方式披露出來。

了解你的投資者——即切實(shí)把握合格投資者標(biāo)準(zhǔn)，了解投資者自身財產(chǎn)情況、家庭情況、風(fēng)險偏好、投資經(jīng)驗(yàn)等，并針對性做好投資者風(fēng)險測評工作，就投資者風(fēng)險承受能力作出準(zhǔn)確、客觀評級。

將合適的產(chǎn)品推介給合適的投資者——即將產(chǎn)品風(fēng)險等級和投資者風(fēng)險承受能力一一匹配，不推介高于投資者風(fēng)險承受能力產(chǎn)品。在推介過程中做好如實(shí)、準(zhǔn)確、全面的風(fēng)險披露，針對投資者自身特點(diǎn)，進(jìn)行針對性介紹。減少對格式條款的依賴，真正做到精準(zhǔn)化、個性化服務(wù)，并留存好相關(guān)證據(jù)材料，讓理財經(jīng)理切實(shí)站在投資者的角度看問題，而不是站在KPI、傭金、返點(diǎn)角度看問題。

最后筆者想說，適當(dāng)性義務(wù)并沒有想象中那么可怕，可怕的是在野蠻生長時期的金融市場，已經(jīng)把違規(guī)行為習(xí)以為常，甚至將合規(guī)運(yùn)營視為異類，將監(jiān)管規(guī)則視為空氣。

如今的司法實(shí)踐，已經(jīng)為金融機(jī)構(gòu)適當(dāng)性義務(wù)履行指出了一條明路，金融機(jī)構(gòu)真正要做的，不是在灰色地帶中尋找變通，而是切實(shí)落實(shí)相關(guān)監(jiān)管政策、自律規(guī)則要求，準(zhǔn)確、如實(shí)、細(xì)致履行適當(dāng)性義務(wù)，回歸金融服務(wù)本源，保障金融市場長期穩(wěn)定健康發(fā)展！

注：文章為作者獨(dú)立觀點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場。

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原標(biāo)題： 【案例說】——金融機(jī)構(gòu)適當(dāng)性義務(wù)焦點(diǎn)問題解答