在此種情況下，抵押權和租賃權的沖突應如何處理？

抵押權，是為擔保債務的履行，債務人或者第三人在不轉移房屋占有的前提下，將房屋抵押給債權人，在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的情形，債權人有權就該房屋的處置價款優(yōu)先受償。

作為擔保物權，房屋抵押權以確保債務清償為目的，不以占用并使用房屋本身為要件，抵押人不需要轉移房屋的占有與使用權給債權人，抵押人仍然對房屋享有占有、使用、收益的權利。

抵押權首先是擔保物權，是以確保債務清償為目的的物權，以物的交換價值為內(nèi)容，不是利用標的物本身的權利，而是專以取得標的物的交換價值為內(nèi)容的權利。

租賃權，是以實現(xiàn)房屋的使用價值為目的，以承租人占有、使用房產(chǎn)的方式實現(xiàn)承租人對房屋使用價值的支配。因此，租賃權是以支配物的使用價值為內(nèi)容，標的物本身的瑕疵直接影響權利的行使，租賃權本身是通過債權合同取得，其性質應是債權，但為保護承租人的利益，法律賦予租賃權以物權性，即債權的物權化，“買賣不破租賃”的法諺就體現(xiàn)了租賃權的物權性。

通常情況下，租賃權與抵押權可以并存也經(jīng)常并存于同一座房屋上。在債務人不能履行到期債務，且債權人為實現(xiàn)債權處分抵押房屋時，抵押權與租賃權便會產(chǎn)生沖突。

1、抵押登記前已租賃，租賃合同有效。

我國《擔保法》第48條規(guī)定：“抵押人將已租賃的財產(chǎn)抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效”。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第65條對此做了更為具體的說明，規(guī)定：“抵押人將已租賃的財產(chǎn)抵押的，抵押權實現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的受讓人繼續(xù)有效”。《物權法》第190條規(guī)定“訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已租賃的，原租賃關系不受該抵押權的影響”。抵押權無法對抗租賃權，即“買賣不破租賃”。但租賃權的長期存在，抵押權形同虛設：一是承租人可主張優(yōu)先購買權，二是抵押物拍賣難度加大，很少有買受人愿意購買租賃多年來的資產(chǎn)；三是抵押物的價值大打折扣。

2、抵押登記后租賃，租賃合同抵押期限內(nèi)有效，失效部分損失應當賠償。

《物權法》第190條規(guī)定：“抵押權設立后抵押財產(chǎn)租賃的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權”。應該說與抵押權人的抵押權不相沖突，雖然承租人也知道，抵押人辦理抵押登記后租賃的，租賃合同對于受讓人沒有約束力，即抵押人行使抵押權時，租賃合同失效。承租人自有對抗的理由，一是承租人是善意，不知道租賃的資產(chǎn)設定了抵押；二是有償承租，合同失效則租金返還及損失賠償，天經(jīng)地義。

《物權法》第190條規(guī)定：訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。《最高人民法院關于民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產(chǎn)的規(guī)定》第26條第1款規(guī)定：“被執(zhí)行人就已經(jīng)查封、扣押、凍結的財產(chǎn)所做的移轉、設定權利負擔或者其它有礙執(zhí)行的行為，不得對抗申請執(zhí)行人?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第31條第2款規(guī)定：“拍賣財產(chǎn)上原有的租賃權及其它的用益物權不因拍賣而消滅，但該權利繼續(xù)存在于拍賣財產(chǎn)上，對在先的擔保物權或者其它優(yōu)先受償權的實現(xiàn)有影響的，人民法院應當依法將其除去后進行拍賣?！币陨蠗l款確立解決租賃權與抵押權沖突的基本原則，何種權利設立優(yōu)先即具有優(yōu)先性，即設立優(yōu)先原則。應該注意的是設立優(yōu)先原則只是確立了“租賃關系不得對抗已登記的抵押權”，租賃權和抵押權都是同時成立的，兩者所確定的出租人與承租人、抵押權人與抵押人的權利義務關系并不受此影響

2、利益平衡原則

法律的目的在于通過規(guī)范權利的邊界，實現(xiàn)社會各方利益的平衡。在處理涉租房屋租賃權與抵押權沖突問題時應堅持利益平衡原則，充分考慮承租人與抵押權人的利益，并協(xié)調雙方的沖突因素，使得雙方的利益在共存和相容的基礎上達到合理的優(yōu)化狀態(tài)。具體而言，就是在處理權利沖突時，在租賃權不影響抵押權實現(xiàn)時，可以考慮帶租拍賣或者支持承租人的優(yōu)先購買權。對于在后成立的租賃權，執(zhí)行中法院可以去除后拍賣，但現(xiàn)實中并非所有的租賃權都會影響抵押權的實現(xiàn)，對于租期較短且不影響抵押權實現(xiàn)的法院可以帶租拍賣或者通過承租人的協(xié)助實現(xiàn)抵押權。對于在先成立的租賃權，法律通過確立“買賣不破租賃”原來保護居于弱勢地位的承租人，避免其處于不安的狀態(tài)，以維護社會的穩(wěn)定。同時法律賦予承租人“優(yōu)先購買權”也是解決這一權利沖突的路徑，優(yōu)先購買權也有利于減少房屋上權利人的數(shù)量，利于產(chǎn)權的明晰。

《物權法》依據(jù)租賃權與抵押權設立的時間，規(guī)定了二者的沖突解決機制，具體分為先租后抵和先抵后租兩種情形。

《物權法》第一百九十條規(guī)定：“訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權”。

《合同法》第二百二十九條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。”

最高人民法院在《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》（法釋〔2000〕44號）第六十五條規(guī)定：“抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，抵押權實現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的受讓人繼續(xù)有效”；第六十六條規(guī)定：“抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租的，抵押權實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力；抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任；如果抵押人已書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押權實現(xiàn)造成承租人的損失，承租人自己承擔”。

《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕11號）第二十條規(guī)定：“租賃房屋在租賃期間發(fā)生所有權變動，承租人請求房屋受讓人繼續(xù)履行原租賃合同的，人民法院應予支持。但租賃房屋具有下列情形或者當事人另有約定的除外：（一）房屋在出租前已設立抵押權，因抵押權人實現(xiàn)抵押權發(fā)生所有權變動的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的”。

前述規(guī)定基本沿襲了“買賣不破租賃”的基本規(guī)則。據(jù)此，租賃權先于抵押權設立時，應當遵循買賣不破租賃的原則，因實現(xiàn)抵押權而導致抵押財產(chǎn)所有權人變更，出租人與承租人之間原有的租賃關系不會當然終止，租賃合同在有效期內(nèi)繼續(xù)有效。

房屋設立抵押權后出租的，抵押權人在實現(xiàn)抵押權時，可以通過拍賣、變賣房屋等方式獲得救濟，租賃權因抵押權的實現(xiàn)而解除。同時承租人可以依據(jù)《擔保法司法解釋》第二款的規(guī)定，若抵押人未書面告知房屋已經(jīng)設立抵押，抵押人應當承擔承租人因抵押權人實現(xiàn)抵押權導致租賃合同被解除給自己帶來的損失。

呂廣益與江蘇濱海農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司、宗林平、徐淑平等抵押合同糾紛執(zhí)行異議裁定書

審理法院：　濱?？h人民法院

案　　號：　（2015）濱執(zhí)異字第0031號

案　　由：　抵押合同糾紛

裁判日期：　2015年10月18日

異議人呂廣益述稱：異議人呂廣益與被執(zhí)行人宗晶晶、宗莉莉于2014年1月10日簽訂了房屋租賃合同，宗晶晶、宗莉莉將其所有的位于濱海縣東坎鎮(zhèn)新時代樂園1號樓X室及二樓X至X室租賃給異議人呂廣益經(jīng)營賓館業(yè)務，雙方履行了交付手續(xù)，異議人是房屋的承租人，故請求中止對上述房屋的執(zhí)行。為證明上述主張，異議人提交了房屋租賃合同、收條等證據(jù)。

申請執(zhí)行人江蘇濱海農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司辯稱：涉案房屋是經(jīng)依法抵押登記的抵押物，且抵押登記先于異議人的承租協(xié)議。故異議人的遭遇雖值得同情，但是不能成為阻止強制執(zhí)行的理由。

經(jīng)審查查明：申請執(zhí)行人江蘇濱海農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司以被執(zhí)行人宗林平、徐淑平、黃祥、宗莉莉、宗晶晶未能履行公證債權文書確定的還款義務為由，向本院申請強制執(zhí)行。本院立案后，依法于2015年3月20日作出執(zhí)行裁定，拍賣宗莉莉、宗晶晶所有的位于本縣東坎鎮(zhèn)人民南路西側新時代樂園X幢108、204、205、206、207、208、209、210、211室計九間房屋及上述房屋內(nèi)的物品。

另查明，異議人呂廣益與宗莉莉、宗晶晶于2014年1月10日簽訂房屋租賃合同，雙方約定，宗莉莉、宗晶晶將位于本縣東坎鎮(zhèn)新時代樂園X幢108、204、205、206、207、208、209、210、211共九間房屋租賃給呂廣益經(jīng)營賓館業(yè)務，租期10年，租金每兩年一交，呂廣益于當日向出租方繳納前兩年租金計10萬元。后雙方于2014年1月16日簽訂補充協(xié)議，約定出租方將賓館內(nèi)裝潢設施物品作價16萬元一次性轉讓給承租方，同時承租方繳清剩余八年房租計40萬元。

本院認為：被執(zhí)行人宗莉莉、宗晶晶以其所有的房產(chǎn)擔保他人的債權，并辦理了抵押登記手續(xù)，且均先于與異議人呂廣益簽訂的租賃協(xié)議，根據(jù)《物權法》第一百九十條規(guī)定，訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關系不受抵押權的影響。抵押權設立后財產(chǎn)出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。故異議人呂廣益提出存在租賃合同關系、排除對抵押物執(zhí)行的異議理由不能成立，本院不予支持，但因租賃雙方當事人已就賓館內(nèi)的設施物品作出處理，且上述物品并不屬于抵押財產(chǎn)，故拍賣賓館內(nèi)物品顯屬不妥，應予糾正。至于承租人因拍賣不能依約履行租賃協(xié)議造成其經(jīng)濟損失，承租人可以依法向出租人主張權利。

綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十七條、第一百五十四條第一款第（十一）項之規(guī)定，裁定如下：

駁回異議人呂廣益所提出的執(zhí)行異議。

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原標題： 執(zhí)行程序中抵押權和租賃權的沖突