海普睿誠律師事務(wù)所 
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作者：杜娟馬棟
來源：海普睿誠律師事務(wù)所（ID:hprclaw)
此前，并購重組專欄“股權(quán)激勵為何青睞有限合伙？”一文中談到有限合伙企業(yè)作為員工持股平臺在股權(quán)激勵中的重要作用和優(yōu)勢體現(xiàn)；實(shí)踐中，有限合伙企業(yè)越來越多的適用于股權(quán)激勵中員工持股平臺的構(gòu)建，但在選擇有限合伙企業(yè)作為股權(quán)激勵員工持股平臺過程中，也存在值得關(guān)注的操作要點(diǎn)及風(fēng)險防范措施。
普通合伙人與有限合伙人的“必然混搭”
上圖所示系股權(quán)激勵項下的公司中設(shè)立員工持股平臺（有限合伙企業(yè)）的常見架構(gòu)；眾所周知，有限合伙企業(yè)的設(shè)立必須有普通合伙人（即General Partner簡稱“GP”）與有限合伙人（即Limited Partner簡稱“LP”），那么在GP與LP的主體選擇與職權(quán)配比中，應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注哪些方面？
權(quán)利與配比——企業(yè)控制
員工持股平臺是企業(yè)激勵員工為企業(yè)創(chuàng)造更多價值而打造的商業(yè)體，對員工而言，其核心關(guān)注的是為企業(yè)創(chuàng)造價值時增加工資外創(chuàng)收，對于企業(yè)而言，核心目的在于避免人才流失和長遠(yuǎn)盈收。那么，如果持股平臺中員工越來越多或股權(quán)激勵平臺持股份額達(dá)到一定占比時，如何避免企業(yè)原股東控制權(quán)的風(fēng)險？
《合伙企業(yè)法》規(guī)定LP并不實(shí)際參與持股平臺的經(jīng)營管理，平臺實(shí)際控制權(quán)交由執(zhí)行事務(wù)合伙人執(zhí)行，且執(zhí)行事務(wù)合伙人有且僅有GP有資格擔(dān)任。另，《合伙企業(yè)法》中對于有限合伙企業(yè)的設(shè)定存在諸多自由協(xié)商空間，譬如對于利潤分配和虧損承擔(dān)、修改或者補(bǔ)充合伙協(xié)議、企業(yè)的解散等，可在合伙協(xié)議中靈活約定。
以上規(guī)定為防止出現(xiàn)企業(yè)控制權(quán)旁落留有合法操作空間，即員工持股平臺的控制權(quán)可實(shí)行集約化控股。一方面由企業(yè)原股東主導(dǎo)或擔(dān)任GP，擔(dān)任合伙企業(yè)執(zhí)行事務(wù)合伙人，另一方面賦予執(zhí)行事務(wù)合伙人更多的權(quán)限，諸如對于入伙和退伙的審批、修改合伙協(xié)議的權(quán)限等，有利于提高員工持股平臺的決策效率，規(guī)避公司控制權(quán)旁落之風(fēng)險。
GP的無限連帶責(zé)任——風(fēng)險規(guī)避
有限合伙企業(yè)中，執(zhí)行事務(wù)合伙人作為員工持股平臺的GP需要承擔(dān)無限連帶責(zé)任，那執(zhí)行事務(wù)合伙人的無限連帶責(zé)任如何規(guī)避，可否阻斷？
縱觀我國法律規(guī)定的幾種商業(yè)體形式，僅以注冊資本承擔(dān)有限責(zé)任的公司主體，有限責(zé)任公司主體為GP的最佳選擇。除了有限責(zé)任公司外，有限合伙企業(yè)的適用性也較多。
風(fēng)險規(guī)避路徑1：員工持股平臺的GP系有限公司
作為GP，在員工持股平臺層面承擔(dān)無限連帶責(zé)任，滿足合伙企業(yè)法要求。同時在GP（有限公司）內(nèi)部，根據(jù)公司法，各股東僅以認(rèn)繳的注冊資本為限承擔(dān)有限責(zé)任，繼而在GP（有限公司）股東層面有效阻斷了須承擔(dān)的無限連帶責(zé)任風(fēng)險。
風(fēng)險規(guī)避路徑2：員工持股平臺的GP系有限合伙企業(yè)
作為股權(quán)激勵平臺的GP在股權(quán)激勵平臺層面承擔(dān)無限連帶責(zé)任，滿足合伙企業(yè)法要求。對于GP及上級LP而言，因上級LP是以出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任，所以上級LP自然阻斷連帶責(zé)任的風(fēng)險；但對于上級GP，則因主體類型的不同，承擔(dān)的風(fēng)險也不盡相同，但最終風(fēng)險隔斷還是要落腳于有限公司的有限責(zé)任。
綜上，不管以有限公司還是合伙企業(yè)的形式設(shè)定持股平臺的GP，要阻卻無限連帶責(zé)任的風(fēng)險，最終的“閘門”依然是有限公司，即以有限的注冊資本隔斷GP的無限連帶責(zé)任。
合伙期限設(shè)置與退伙機(jī)制的風(fēng)險聯(lián)動
合伙期限的設(shè)置與退伙機(jī)制看似毫無牽連性，但合伙期限不確定，合伙人退伙門檻驟降，甚至可以隨時退伙，給企業(yè)的人合性帶來沖擊。
部分企業(yè)在設(shè)定合作期限時，將合作期限設(shè)置為長期，忽視了合作期限與合伙人退伙的關(guān)聯(lián)，但結(jié)合《合伙企業(yè)法》第四十六條規(guī)定：“合伙協(xié)議未約定合伙期限的，合伙人在不給合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行造成不利影響的情況下，可以退伙，但應(yīng)當(dāng)提前三十日通知其他合伙人?！焙匣锲谙薜脑O(shè)定直接關(guān)系到合伙人退伙機(jī)制的設(shè)定。
而且在司法實(shí)踐中，“長期”的語義常常被認(rèn)定為“不定期”，“不定期”也屬于未約定期限的一種。倒推《合伙企業(yè)法》第四十六條，即使企業(yè)設(shè)定了退股需要審批等障礙，也不能突破法律規(guī)定。所以未明確合作期限，在是否給合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行造成不利影響難以主觀判定的情況下，合伙人甚至可以輕松退股，可能引發(fā)員工退股潮的系統(tǒng)性風(fēng)險。
因此，企業(yè)在設(shè)定合伙期限時，需要明確具體合伙期限（可設(shè)定為20年），待到期后另行簽訂合伙協(xié)議或者自動續(xù)簽未嘗不可，為企業(yè)正常運(yùn)轉(zhuǎn)設(shè)置一道防火墻。
合伙份額流轉(zhuǎn)“空檔期”的應(yīng)對
對于員工持股的管理中，合伙份額流轉(zhuǎn)系關(guān)鍵問題，因?yàn)閱T工持股很大程度上依賴于該員工的崗位，若員工出現(xiàn)退休、離職等情況出現(xiàn)時，其持有股權(quán)如何安置，在無適格主體接受轉(zhuǎn)讓時，該員工如何退股？
企業(yè)中，崗位的輪轉(zhuǎn)和退休等情況司空見慣，但與之相隨的合伙份額處置問題卻不容忽視。針對該問題，可設(shè)置合伙份額流轉(zhuǎn)的條件以及合伙份額流轉(zhuǎn)路徑，具體可從以下兩種路徑進(jìn)行股權(quán)的妥善解決：
①員工→員工：在符合合伙份額轉(zhuǎn)讓條件后，員工向企業(yè)提出合伙份額轉(zhuǎn)讓申請，待有適格受讓主體時，經(jīng)企業(yè)批準(zhǔn)，在窗口期進(jìn)行合伙份額流轉(zhuǎn)，簽署《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，辦理相關(guān)手續(xù)。
②員工→代持→員工：在符合合伙份額轉(zhuǎn)讓條件后，即員工向企業(yè)提出合伙份額轉(zhuǎn)讓的需求后，卻暫無適格主體受讓該部分合伙份額。在該種情形下，該部分合伙份額由GP先行回購，作為合伙份額激勵儲備池，等適格受讓主體提出受讓需求后，再由GP向適格激勵對象轉(zhuǎn)讓該部分合伙份額，在窗口期內(nèi)雙方簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，辦理相關(guān)手續(xù)。
此外，合伙人的退出路徑應(yīng)當(dāng)是一個有效的閉環(huán)，在設(shè)計合伙人退出路徑時，應(yīng)讓可以退出的合伙人有一條合理的退股路徑，或者有效的救濟(jì)途徑，也就是說，可以限制退出，但不能實(shí)際禁止退出。否則，不管是在工商登記還是涉訴后，審批條款皆存在無效或者被有關(guān)部門要求撤銷的風(fēng)險，在無效和可操作設(shè)定之間，大部分企業(yè)應(yīng)考慮是否需要將合伙人退出機(jī)制構(gòu)建成一個有效的閉環(huán)。
不得約定將全部利潤或虧損
由部分合伙人分配或承擔(dān)的突破
有限合伙企業(yè)對于《合伙企業(yè)法》第三十三條第二款的突破
《合伙企業(yè)法》第三十三條第二款規(guī)定“合伙協(xié)議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔(dān)全部虧損”，所以部分企業(yè)在構(gòu)建有限合伙企業(yè)的利潤分配和虧損承擔(dān)部分時，“謹(jǐn)慎”的維持著《合伙企業(yè)法》第三十三條的底限。
但是該法條約束的僅系普通合伙企業(yè)，而且該法第六十九條同樣規(guī)定了“有限合伙企業(yè)不得將全部利潤分配給部分合伙人；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外”。即，有限合伙企業(yè)可以突破《合伙企業(yè)法》第三十三條第二款的規(guī)定，靈活約定利潤分配與虧損承擔(dān)的制度。
員工持股平臺（有限合伙企業(yè)）利潤分配機(jī)制的靈活設(shè)定
商務(wù)實(shí)踐中，部分企業(yè)的投資回報期較長，持股平臺在設(shè)立后的很長一段時間內(nèi)利潤較低甚至無利潤，在該種情況下，如何設(shè)計持股平臺的利潤分配制度讓持股平臺相對平穩(wěn)的度過“衰弱期”？如何通過機(jī)制設(shè)計讓合伙人的進(jìn)出通道平滑？
《合伙企業(yè)法》給予了有限合伙企業(yè)高度的自治空間，使得有限合伙企業(yè)可以突破“不得約定將全部利潤或虧損由部分合伙人分配或承擔(dān)”規(guī)定。類似于期限內(nèi)回報率低的企業(yè)，可以通過靈活設(shè)定利潤分配的方式解決上述問題。
實(shí)踐中，企業(yè)可根據(jù)商務(wù)實(shí)際設(shè)定，在員工持股平臺創(chuàng)設(shè)的前期，即企業(yè)營收狀態(tài)欠佳的期間內(nèi)，將LP的利潤分配權(quán)設(shè)定為優(yōu)先級，優(yōu)先滿足LP的分紅，實(shí)現(xiàn)股權(quán)激勵的目的，待后期企業(yè)營收狀態(tài)回暖時，GP再逐步取得一個較高的分紅比例，有效銜接和平衡前后期的利潤分配難題。當(dāng)然，為滿足員工進(jìn)出持股平臺時的平滑，GP也可定位為持股平臺的資金池，在后期分紅比例較高時，以部分分紅單獨(dú)開辟資金池，主要用于員工退出時，合伙份額對應(yīng)價值退還的現(xiàn)金流充足，縮短員工退出耗時，有利于增加企業(yè)信用，側(cè)面體現(xiàn)了企業(yè)對于員工的關(guān)懷和溫情。
綜上，有限合伙企業(yè)可以突破“不得約定將全部利潤或虧損由部分合伙人分配或承擔(dān)”，設(shè)定靈活的利潤分配或者虧損承擔(dān)機(jī)制，在復(fù)雜的商業(yè)環(huán)境中平衡GP與LP的期間利益，順利實(shí)現(xiàn)股權(quán)激勵的最終目的。
結(jié) 語
縱觀《合伙企業(yè)法》，對普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)的限制區(qū)別明顯，在合伙企業(yè)的規(guī)則設(shè)定中更多的是“合伙協(xié)議另有約定的除外”的設(shè)定，繼而在股權(quán)激勵項下，有限合伙企業(yè)充分發(fā)揮著其作為員工持股平臺載體的機(jī)制優(yōu)勢。所以，企業(yè)可以妙用《合伙企業(yè)法》，于規(guī)則范圍內(nèi)，巧妙借用市場化手段構(gòu)建更加契合企業(yè)商業(yè)目的員工持股平臺架構(gòu)，實(shí)現(xiàn)股權(quán)激勵的最終目標(biāo)，助力企業(yè)蓬勃發(fā)展，日盛一日！
注：文章為作者獨(dú)立觀點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場。
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原標(biāo)題： 并購重組 | 股權(quán)激勵背景下，構(gòu)建員工持股平臺（有限合伙企業(yè)） 的要點(diǎn)及風(fēng)險規(guī)避
